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Conjuntura econômica e eleição presidencial trarão reflexos para atividades no Cade, diz advogada

Em entrevista ao Lexis 360, Joyce Midori Honda discute perspectivas e pontos de atenção para o setor concorrencial em 2018

Por Gabriela Freire Valente
Joyce Honda, do Cescon Barrieu, destaca debate sobre reparação de danos e remédios concorrenciais na agenda de 2018
Joyce Honda, do Cescon Barrieu, destaca debate sobre reparação de danos e remédios concorrenciais na agenda de 2018
Divulgação/Cescon Barrieu

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) abriu 2018 com um grupo de casos de alta complexidade que ganhou a atenção do mercado de M&A. Passadas as duas primeiras sessões de julgamento da autarquia, em que casos como ArcelorMittal-Votorantim e Liquigás-Ultragaz foram analisados, a movimentação no órgão deve continuar como ponto de atenção para advogados do segmento. Para Joyce Midori Honda, sócia da área concorrencial do Cescon Barrieu Advogados, as eleições presidencial e legislativa deste ano devem ter efeito na indicação de novos conselheiros, enquanto a conjuntura econômica pode ditar o ritmo das grandes consolidações.  

Um levantamento realizado pelo Cescon Barrieu Advogados indica que cerca de 35% das operações de M&A realizadas em 2017 foram submetidas ao Cade. Além de reiterar a importância da assessoria concorrencial às partes envolvidas em atos de concentração, Joyce salienta que o trabalho ao lado de terceiros interessados no Cade é uma das frentes de batalha nas companhias para fazer valer seus interesses no mercado.

 

Leia a entrevista concedida ao Lexis 360 abaixo:

O levantamento do Cescon Barrieu indica que uma minoria dos casos submetida ao Cade vão para o tribunal. Esse ano, no entanto, começamos as sessões com uma leva de casos de alta complexidade. Podemos esperar um número elevado de atos de concentração submetidos a julgamento em 2018?

Joyce Midori Honda — É difícil saber qual será a tendência no Cade. A nova lei entrou em vigor há 6 anos e, desde então, o Cade tem apresentado uma média uniforme de casos que acabam indo para o tribunal, que sempre representaram menos de 10%. A Superintendência-Geral (SG) só pode aprovar sem restrições. Então, ela manda com um parecer de reprovação com restrições. A nossa experiência é de que a análise na SG não passa de 120 dias. Quando a SG vê que o caso é complicado, ela já encaminha um parecer com recomendações e esses casos giram em torno de 5%.

A ida do caso para o tribunal depende da complexidade do próprio caso. Em um momento na economia em que as indústrias estão se concentrando — e, às vezes, já são indústrias consolidadas e o mercado fica ainda mais concentrado — os casos considerados como complexos começam a surgir. Percebemos que, em momento de crise, a quantidade de casos complexos é maior. As empresas passam por dificuldades e decidem unir forças. Em tempos de bonança, em que a economia dá uma melhorada, é possível perceber um volume maior de operações mais simples.

 

Mesmo quando o negócio não parece despertar preocupações concorrenciais que o levariam ao tribunal do Cade, quais são os pontos de atenção do advogado concorrencial?

Joyce Midori Honda — As operações de M&A são operações que envolvem profissionais de todas as áreas. Quando o caso está no mesmo escritório fazendo todas as pontas da operação, vê-se um ganho de sinergia. Entre nós, a comunicação é muito fluida. É importante que a equipe seja muito especializada e a concorrência é uma área muito específica com um órgão com anos e anos de precedentes.

Se o Cade tem alguma preocupação específica nesse mercado, a equipe concorrencial já vai levantar um alerta para o cliente. Às vezes, é um assunto que será necessário ter um economista. Na área concorrencial, precisamos ter conhecimento desse dia a dia do Cade, conhecer a tendência dos conselheiros, o que eles pensam e tentar entender o funcionamento da autarquia.

Com a questão do gun jumping e a determinação de que a aprovação de um ato de concentração seja prévia, a gente ajuda o cliente a fazer auditoria ou qualquer outro procedimento que demande contato com a outra empresa sem violar as leis concorrenciais. Em determinados momentos, ele não terá acesso a informações que sejam muito sensíveis e a gente é quem vai elaborar um relatório das auditorias ou montar um clean team para filtrar as informações para o cliente.

Ajudamos o cliente a não incorrer em violações. Em operações mais simples, o sucesso para o cliente é ter a aprovação o mais rápido possível. Estamos bem acostumados com isso e conseguimos fazer a aprovação em menos de uma semana.

Nos casos mais complexos, é comum a participação de terceiros interessados. Como acontece a contratação de uma assessoria jurídica para os terceiros interessados?

Joyce Midori Honda — O terceiro interessado tem 15 dias para se habilitar no processo. Muitas vezes informamos proativamente os nossos clientes outras, o próprio cliente vem atrás nos procura. A assessoria é feita de forma realista. Diremos que as chances são baixas de fazer uma intervenção, se o terceiro tiver um interesse meramente privado.

Nos casos problemáticos, aí a intervenção pode ser mais eficaz. Vamos trabalhar junto com o Cade para fornecer informações e assessorar o Cade com outros pontos de vista que as requerentes não estão dando.

Nesse caso, o terceiro interessado tem um papel fundamental. Vemos várias estratégias, não só no Cade, mas pela via judicial também. As empresas agem em todas as frentes e elas também usam o Cade para fazer valer seus interesses de forma legítima.

Em operações menores, pode ser que o caso não esteja sujeito aos critérios de notificação pelo faturamento, mas, dependendo do nível de concentração de mercado, pode existir a notificação compulsória. E o Cade pode olhar operações passadas, em até um ano, mesmo que elas não tenham caído nos critérios. Para áreas como tecnologia e big data, o Cade tende a ficar mais de olho. 

 

LEIA MAIS: Protocolo antitruste.

 

Da metade de 2017 para cá, tivemos mudanças na composição do tribunal. Quão relevante é conhecer a composição do Cade versus conhecer a jurisprudência do Cade?

Joyce Midori Honda — São duas coisas muito importantes. Conhecer a jurisprudência é fundamental porque o órgão tende a segui-la e vemos uma evolução nos julgados. Há dez anos, havia uma jurisprudência em formação e houve uma evolução, foi ficando mais técnica. O Cade começou a ter destaque em rankings e premiações internacionais e a cooperar com entidades internacionais. Naquele tempo, até os patamares de multas do Cade eram diferentes. Hoje, eles são mais severos.

Olhar a composição do conselho é muito importante. Conseguimos discernir que os economistas, Cristiane [Alkmin Junqueira Schmidt] e o João Paulo de Resende, são mais linha dura. Em casos de cartel, muitas vezes eles apresentam divergências e têm uma forma de calcular multas que levam em conta a vantagem auferida pelo infrator, que é diferente da jurisprudência tradicional.

Então, o mercado fica acompanhando para ver qual vai ser o comportamento. Na primeira sentença da Paula Azevedo, na dosimetria da pena, por exemplo, todo mundo vai acompanhar para ver se ela vai seguir a jurisprudência tradicional ou se ela vai seguir a vantagem auferida.

Essas nuances são importantes, assim como o que eles dizem na sessão de julgamento e precisamos conhecer. Quando pensarmos em um caso nosso, que vai para o tribunal, vamos pensar em todas as estratégias. Pensamos em como o profissional vota e os casos que ele já julgou servem de embasamento para vermos como o julgamento será.

No ano que vem, teremos mudanças relevantes na composição do Cade e que dependem das eleições [presidencial e legislativa]. Em 2019, o mandato de quatro pessoas será encerrado. Como os nomes são indicados pelo Presidente da República e referendados pelo Congresso, existe a questão política da indicação. Esse é um ponto importante para a composição do Cade.

Quais são os hot topics em debate na área concorrencial para 2018?

Joyce Midori Honda — Há uma discussão sobre reparação de danos concorrenciais. O Cade tem uma minuta de resolução que deve sair a qualquer momento e que tem como objetivo fomentar a reparação de danos concorrenciais. Há uma preocupação grande com o programa de leniência e eles não vão soltar uma resolução que permita o acesso ao conteúdo da leniência ou de acordos para ir ao Judiciário e obter reparação. Mas eles sentem que têm esse dever, especialmente na fiscalização de casos de cartel. Pode ser um caso privado, mas o Cade pode contribuir. O Cade pode ser ouvido em um processo privado. 

Há a expectativa de divulgação de um guia sobre remédios concorrenciais também, correto?

Joyce Midori Honda — Sim. O guia de remédios virá para orientar as partes sobre que tipo de remédio atende qual tipo de problema. A ideia é dar um norte durante as negociações. Pela jurisprudência, percebemos que os remédios preferidos são estruturais, mas a maior divergência acaba sendo sobre o quanto desinvestir. Não acho que o guia dará um percentual muito claro, mas há alguns critérios que podem ser estipulados. Existe o upfront buyer, que é quando se consegue fazer um remédio mais completo. É quando sente que há um desconforto com a operação e se vender um negócio específico, está resolvido. O passo seguinte é ir atrás de alguém para comprar esse ativo e já encaminha para o Cade com tudo alinhado.

Nos casos em que não temos acesso porque as negociações são sigilosas, o guia poderá trazer alguns exemplos. Por vezes, não sabemos direito de onde surgiu algum prazo ou algumas orientações. Em minha opinião, o guia poderá dar um direcionamento e o Cade é um órgão que tem se caracterizado pela transparência.

 

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