Financiamento bifaseado e novas políticas de sucessão são soluções no horizonte de concessões e privatizações

Advogadas da área de infraestrutura comentam possíveis inovações jurídicas em meio a transações com o poder público

Por Gabriela Freire Valente - redação@lexisnexis.com.br
Ana Cândida Carvalho (esquerda) e Cláudia Bonelli (direita) debatem tendências para concessões e privatizações
Ana Cândida Carvalho (esquerda) e Cláudia Bonelli (direita) debatem tendências para concessões e privatizações
Divulgação/TozziniFreire Advogados

Se a leva de privatizações realizadas nos anos 1990 é vista como um fator importante para impulsionar o mercado de fusões e aquisições (M&A) no Brasil, a nova rodada de desinvestimentos de ativos da União pode fomentar a sofisticação dos contratos firmados com o poder público. Para as sócias Cláudia Bonelli e Ana Cândida Carvalho, da área de Infraestrutura de TozziniFreire Advogados, o momento pode ser uma oportunidade para a aplicação de um sistema de bifaseamento do financiamento privado e eventuais inovações nas políticas de sucessão. 

Só na lista do governo federal, 57 projetos do tipo integram o Programa de Parceria de Investimentos (PPI) envolvendo ativos como a Eletrobras, terminais portuários, linhas de transmissão e aeroportos. Enquanto o mercado ainda aguarda a divulgação de editais, casos recentes, como a devolução da concessão do aeroporto de Viracopos, em Campinas, ajudam a traçar algumas das soluções jurídicas que podem surgir nessas transações. 

 

Confira a entrevista abaixo:

Apesar de operações de privatização e de concessão não seguirem os molde do típico M&A, se trata de uma aquisição. Nessas transações, como é a dinâmica entre edital e contrato?

Claudia Bonelli — Em uma perspectiva histórica e na perspectiva legal, o que a gente tem é que, no edital, eu já consigo ter uma minuta de contrato e essa minuta licitada é vinculante. Eu não tenho flexibilidade para alterar grande parte, exceto condições econômicas e financeiras, seguir algumas obrigações lá estabelecidas. Eu posso ao longo dos anos, principalmente pensando em um contrato de infraestrutura, aditar e modificar esse contrato? Sim, deve. Até mesmo porque você vai imaginar que um contrato de 20 anos vai ficar 20 anos do mesmo jeito. Mas a negociação pós-licitação não é livre para alterar obrigações financeiras e responsabilidades da concessionária. O que é possível nessa alteração dessas questões é que ela fica restrita ao direito – se o governo tem direito de impor ao contratado algumas alterações unilaterais que possam ser justificadas como interesse público. Um exemplo: imagine que eu fiz um contrato de telecomunicações para usar uma tecnologia e eu obrigo aquele concessionário a implementar, nos próximos 10 anos, aquela tecnologia para um número de usuários. Quatro anos depois, surge uma tecnologia muito mais moderna, mas mais cara. É necessário mudar aquele contrato para inserir essa nova tecnologia. Então, tirando aquelas alterações unilaterais que são impostas pelo governo e outras que sejam mais operacionais, mas que não envolvam obrigações e o retorno financeiro do concessionário, não poderia não. Hoje, não existe base legal para isso. 

 

É possível vislumbrar tendências jurídicas que possam surgir a partir da atual rodada de privatizações e concessões?

Claudia Bonelli — Eu acho que uma tendência recente é a possibilidade de flexibilizar algumas estruturas contratuais. Não é abrir mão dessa trava e essa vinculação ao edital, mas é criar estruturas como, por exemplo, o bifaseamento.

Ana Cândida Carvalho — Há uma discussão em curso que seria aplicável a todos os contratos de infraestrutura e em mercados regulados que é como o fluxo de obtenção e implantação dos contratos de financiamento acontece nessas concessões que vão acontecer e nesse projeto de maneira geral. E uma das pautas é a discussão de que esse financiamento – hoje, a gente lida com todo o processo de financiamento junto ao BNDES e o financiamento está acontecendo depois da assinatura do contrato de concessão, em um momento em que o concessionário já tem obrigações correndo e ele precisa se qualificar junto à instituição financeira, obter aprovações e aí sim negociar todo o contrato de financiamento já tendo formalizado a proposta dele junto ao governo e com as obrigações do cronograma de projetos já rodando. Então, uma das instruções é transformar esse contrato de projeto em duas fases. Uma fase preliminar, que não traz todas as obrigações de investimento, mas sim uma transição operacional com custo relativamente baixo e em que esse novo concessionário assuma a operação enquanto se prepara para a obtenção desse financiamento. Essa seria uma fase soft, ou uma fase com menor aporte de investimentos por esse novo concessionário investidor. No momento, em que ele obtém o financiamento, aí sim ele, a gente teria a primeira grande curva de investimento e uma fase já on, uma fase em que todas as obrigações contratuais estariam ativas. Então, isso ajudaria bastante o fluxo de caixa, o investimento e toda a programação de estabilização desse contrato. 

 

O mercado tende a reagir bem a essa estrutura, então?

Claudia Bonelli — Acho que essa é uma forma interessante de inserir esse princípio dos contratos públicos de vinculação ao edital, mas que te dá um pouco mais de conforto aos contratados porque na estrutura antiga eles assumiam inúmeras obrigações sem ter ainda um controle absoluto sobre as possibilidades, o quanto seria factível, cumprir com aquelas obrigações. Não existe hoje base legal que dê a eles essa flexibilidade para negociar livremente o contrato e essa poderia ser uma excelente saída. 

 

Nesse segundo momento, haveria a possibilidade de renegociar aspectos do contrato?

Ana Cândida Carvalho — Essa discussão toda de bifaseamento do financiamento teria de ser definida de maneira macro e, aí sim, incorporada já nos editais e nas minutas de contrato que acompanham esses editais para que, no momento em que as empresas venham a participar da licitação, elas saibam que essa é a regra do jogo e que essa é uma regra que é muito mais palatável porque ela representa uma eliminação de alguns entraves da não obtenção de financiamento lá na frente, prazo durante o qual o financiamento ainda não está finalizado e a empresa tem de fazer investimentos e já tem obrigações a serem cumpridas e para as quais ela precisaria contar com o financiamento. Então, se a pergunta é se com essa estrutura a gente consegue flexibilizar a negociação das obrigações contratuais, a resposta é não. Mas, no mínimo, viabilizamos uma saída sem riscos para o concessionário pelo fato de ele não conseguir cumprir com as obrigações em razão de questões que são totalmente fora do controle dele. Como, por exemplo, a não obtenção do financiamento, a não obtenção de uma licença ambiental e assim por diante.

 

Com os recentes escândalos de corrupção, a atenção com passivos de compliance ganhou ainda mais importância. Há alguma discussão acerca de como as companhias podem se proteger de riscos de sucessão?

Claudia Bonelli — A responsabilização no âmbito da administração pública ela ocorre nas pessoas físicas porque imagine que, se nós estivéssemos trazendo essa sanção à própria estatal, então nós teríamos o erário indenizando ao erário. Nesse sentido, as sanções que serão aplicadas pelos atos que tiverem sido cometidos pelos funcionários públicos e gestores públicos nessas empresas, ficam restritas a essas pessoas. Imaginando no âmbito de uma privatização, eu tenho essa empresa transferida para a iniciativa privada, a estatal não levará ao adquirente nenhum risco de compliance em si. Nós não tínhamos nenhuma previsão acerca disso nos editais. Acho que a Lava Jato é uma quebra grande de paradigma que tem trazido muitas reflexões e análises que, de fato, antes, não estavam na pauta dessas avaliações. O que nós tínhamos antes eram previsões acerca de responsabilidade, por exemplo, trabalhista, ambientais, contratuais... e isso depende muito de edital para edital e como ele vai dispor a questão da responsabilidade; essa responsabilidade vai ser transferida no momento da licitação para o novo controlador? Ou se o poder público continua responsável por todos aqueles passivos que foram originados e identificados antes da privatização? Depende de uma leitura do edital para identificar esse risco, além de questões mais sensíveis como ambiental e trabalhista, que tem alguns pontos mais relevantes a serem questionados. Compliance, a transferência de alguma responsabilidade procedente de um ato de improbidade ou o que quer que seja, não tivemos nada a esse respeito, mas imaginamos que, no momento da privatização, o ônus dessas ações ficariam com esses agentes públicos e não haveria nenhuma sucessão. 

Ana Cândida Carvalho — A questão é muito pertinente do ponto de vista das concessões. As concessões federais hoje em dia, a Lei 13.448, que é a lei da relicitação e da prorrogação das concessões, ela vem muito em um ensejo dessa discussão de compliance e até mesmo de estruturação financeira de negócios em casos em que se admite que não há um modo de salvar esse negócio, essa concessão, seja por uma questão ou por outra. 

Claudia Bonelli — Na relicitação, a gente está falando de um ativo que já foi para a iniciativa privada, que a concessionária não tem como manter essa concessão e que, então, ele vai ser relicitado para um outro particular. Não é um caso de um ativo que estava com o poder público e vai ser licitado pela primeira vez. 

Ana Cândida Carvalho – Não é uma desestatização. A gente viu discussão desse tipo, é o aeroporto de Viracopos, em que, se esse negócio tivesse sido feito de uma maneira financeiramente mais estruturada ou não houvesse problema de compliance, esse negócio poderia ser passado de um operador para outro via M&A. Houve uma série de tentativas de M&A desses ativos antes de o governo tomasse a iniciativa de colocar a medida provisória e fazer todo um esforço para convertê-la em lei para criar uma saída para esses ativos. Então no M&A normal, se há um problema de compliance, acaba que o M&A é muito mais difícil de ser levado adiante porque, aí sim, você está passando de privado para privado e há um risco de contaminação do novo acionista em razão do histórico da concessão. Principalmente se essa corrupção aconteceu lá na origem do contrato, contaminando toda a estrutura jurídica que foi criada. Então, nesse caso, toda a razão do governo ter se disponibilizado a discutir relicitação — ou seja, o privado, que hoje é o operador da concessão, devolve a concessão para o governo, mediante indenizações e tem uma série de cumprimento de requisitos, e o governo relicitaria esse ativo — é, para mim, uma forma de limpar o histórico do ativo, seja do ponto de vista de restruturação financeira ou de contaminação por corrupção. Esse caso não se aplica só a as desestatizações, mas enseja uma das grandes discussões jurídicas de hoje nas concessões federais. 

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