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Manutenção dos princípios norteadores da arbitragem e condutas protelatórias desafiam mercado, diz presidente do CBAr

Flávia Bittar Neves avalia que questões como a judicialização da arbitragem e o uso do mecanismo em novas áreas demandam atenção do setor

Por Gabriela Freire Valente
Flávia Bittar Neves avalia positivamente a maturidade do mercado de arbitragem brasileiro
Flávia Bittar Neves avalia positivamente a maturidade do mercado de arbitragem brasileiro
Arquivo pessoal

Entre os maiores mercados de arbitragem do mundo, o Brasil equilibra expectativas de ainda mais crescimento com discussões de alta complexidade. Fomentador do amadurecimento da comunidade arbitral, o Comitê Brasileiro de Arbitragem (CBAr) tenta trazer para a pauta nacional questões que circulam pelo mercado internacional. Em 2018, Flávia Bittar Neves, presidente do CBAr, acredita que o uso excessivo de medidas protelatórias no curso dos procedimentos arbitrais e a necessidade de manutenção das características que garantiram o sucesso da arbitragem no Brasil estarão no centro dos debates.

O Brasil ocupa o terceiro lugar no ranking de volume de procedimentos da Corte Internacional de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional (ICC, na sigla em inglês) e conta com profissionais cuja competência é reconhecida internacionalmente. Apesar da qualidade do trabalho da comunidade arbitral no país, Flávia observa que existem desafios à essência dos procedimentos arbitrais que merecem atenção. “A preocupação que o profissional que atua em arbitragem deve ter é cuidar para que a arbitragem não perca as características que fizeram dela um sucesso — a celeridade, a economia processual”, argumentou, em entrevista ao Lexis 360.

Em paralelo às questões que surgem com o dinamismo do mercado, o CBAr monitora cerca de 50 projetos de lei relacionados à arbitragem que tramitam no Congresso Nacional e se prepara para realizar a 17ª edição do Congresso Internacional de Arbitragem entre os dias 16 e 18 de setembro, na cidade de Salvador.

 

Qual será o foco das atividades do CBAr nesse ano?

Flávia Bittar Neves — O CBAr nasceu há 17 anos com um grupo de jovens profissionais, entusiastas com a arbitragem que começaram a promover a difusão do uso da arbitragem no Brasil. Com o decorrer dos anos e a maturidade da arbitragem, o CBAr tem promovido o estudo de questões novas que surgem com a prática, e não mais no beabá da arbitragem. Temos grupos de estudos bastante diversificados e o nosso congresso anual, que não tem finalidade comercial e é essencialmente acadêmico. Há discussões profundas e, todo ano, buscamos eleger como temática central uma questão que está sendo discutida não só aqui, mas no mundo inteiro.

Outro projeto que é muito importante é o acompanhamento legislativo. Hoje, temos aproximadamente 50 projetos de lei no Congresso que tratam de uma forma ou de outra de arbitragem, que tratam  desde a possibilidade do uso da arbitragem na indústria cinematográfica até a previsão da arbitragem no âmbito da reforma da Lei de Licitação e do Código Comercial. O CBAr atua como uma espécie de guardião da arbitragem. Monitoramos o andamento de todos esses projetos de lei, por meio de uma assessoria legislativa em Brasília. Fazemos visitas aos parlamentares envolvidos com esses projetos de lei sempre com um foco na contenção de danos, para evitar a aprovação de legislações que muitas vezes não são discutidas perante a sociedade e podem prejudicar o bom uso da arbitragem no Brasil.

Em 2017, o uso de arbitragem em questões concorrenciais alimentou debates entre profissionais de ambas as áreas. Essa questão preocupa o CBAr de alguma forma?

Flávia Bittar Neves — É uma questão nova que desperta uma certa preocupação para que não haja uma desvirtuar deturpação do uso da arbitragem. O que temos percebido é que os profissionais que estão à frente disso são profissionais muito competentes. Temos visto discussões de alto nível e isso dá um certo conforto ao CBAr. É claro que é necessário mais estudos e mais debates a esse respeito e também precisamos aguardar para ver  como a jurisprudência vai se formar neste sentido. Só temos certeza de que algo está funcionando bem em arbitragem quando não vemos decisões negativas no judiciário ou anulações de sentenças arbitrais que não seriam passíveis de nulidade. Se alguém questiona uma sentença arbitral buscando sua anulação, é o Judiciário que decidirá.

Pode ser que nem haja questionamentos no Judiciário, o que é melhor ainda. Na minha visão, é plenamente admissível o uso da arbitragem para resolver questões concorrenciais, desde que respeitadas algumas premissas. Uma delas é que o conflito envolva direitos patrimoniais disponíveis e que não haja ofensa a normas de ordem pública. Como as normas do direito da concorrência são consideradas, a meu ver, normas de ordem pública, elas não podem ser ignoradas pelo árbitro. Se o árbitro profere uma sentença ignorando completamente o sistema jurídico que regulamenta o mercado da concorrência, essa sentença pode ofender a ordem pública, conter um vício, e ser questionada. A arbitragem não pode ser usada para encobrir ou pactuar com ilícitos. Acho que as principais questões concorrenciais que podem ser levadas à arbitragem são litígios que tratem de condutas unilaterais, como o abuso de posição dominante. Aí, são dois privados discutindo e não é uma questão que envolve a coletividade, pelo menos em um primeiro momento.

 

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Vocês esperam ver um aumento na escolha pela arbitragem em contratos com a administração pública diante do grande volume de concessões e privatizações que estão na agenda nacional?

Flávia Bittar Neves — Sim. A própria lei de PPI traz a autorização expressa para o uso da arbitragem. A verdade é que hoje, o investidor privado não quer fazer negócio com o poder público sem cláusula de arbitragem. A cláusula não dá garantias de recebimento, mas dá a garantia de que se houver um impasse entre as partes e gerar um conflito, ele será resolvido em um foro neutro, sem as interferências político institucionais do poder Judiciário, com mais celeridade e especialidade. O risco de se levar um conflito complexo ao Judiciário é que, provavelmente, cairá nas mãos de um juiz que, muitas vezes, é um generalista e não um especialista na matéria objeto do conflito.

Não está claro como a opinião pública reagirá a arbitragens com o poder público. Como o mercado têm se preparado para lidar com eventuais questionamentos e promover a transparência?

Flávia Bittar Neves — Hoje, as instituições arbitrais estão se preparando para essa demanda e estão criando regras internas para definir o que vão divulgar — se será somente a existência do conflito ou documentos relativos a esse conflito. Ainda que o conflito em si não possa ser sigiloso, existem compromissos de confidencialidade que foram assumidos no próprio contrato e existem segredos de negócios. A tendência hoje é entender que as instituições arbitrais terão de estar preparadas para informar a existência do fato e caberá aos órgãos públicos, dentro do seu dever de transparência, fornecer as informações que o poder público entenda serem cabíveis de divulgar. A responsabilidade se volta para o poder público.

Alguns países exigem que companhias abertas informem seus acionistas sobre a existência de uma arbitragem para, caso haja interesse, aderir ao procedimento. Como essa questão tem sido discutida no Brasil?

Flávia Bittar Neves — Existe a discussão e a preocupação quanto a isso quando se trata de companhias abertas. A Instrução CVM 358 determina que as empresas são obrigadas a prestar informações importantes. Dentre essas informações, entende-se que a arbitragem deveria ser comunicada. Da mesma forma, nas demonstrações financeiras trimestrais, deveriam incluir provisões sobre perdas que indicariam a existência de um procedimento arbitral. O item 10.2.4 do [ofício circular] CVM/SEP 2/2016 diz que são entendidos como sigilosos somente os procedimentos que correm em segredo de justiça, procedimentos administrativos conduzidos sob sigilo e os procedimentos arbitrais que, por vontade das partes, sejam confidenciais. Fica a critério da empresa. Então, ficou bem em aberto. Há quem entenda que isso é prejudicial.

 

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O que estará no centro do debate da comunidade arbitral em 2018?

Flávia Bittar Neves — A preocupação que o profissional que atua em arbitragem deve ter, hoje em dia, é cuidar para que a arbitragem não perca as características que fizeram dela um sucesso — a celeridade, a economia processual. Infelizmente, você vê, em vários casos, uma certa processualização e uma judicialização da arbitragem, com medidas protelatórias tomadas por advogados, com a intenção de tumultuar o procedimento arbitral e ganhar tempo. Então, aquela arbitragem que era um jogo de alto nível disputado com fair play, tem mudado. Antes, tínhamos poucas discussões sobre sentenças arbitrais e, hoje, temos visto questionamentos que levam à demora da arbitragem. Internacionalmente, o debate sobre detalhes processuais até ganhou o apelido de due process paranoia. É um excesso de questionamento sobre o processo. É claro que se deve assegurar a observância dos princípios do devido processo legal, constitucionalmente garantidos. O que não é saudável para o procedimento arbitral é usar argumentos, na maioria das vezes sem fundamento, de violação a tais princípios para fazer prevalecer a vontade de uma das partes, diante de certas determinações dos árbitros, no exercício de sua função jurisdicional.

As medidas de urgência também são inclusas nessa questão?

Flávia Bittar Neves — Temos visto mais medidas de urgência em arbitragem do que se via antes, mas isso talvez seja reflexo da maturidade da arbitragem. É uma ferramenta válida e, às vezes, necessário que a parte precise de uma cautelar para assegurar o resultado útil da arbitragem.

A aplicação de multas para coibir condutas protelatórias tem sido discutida?

Flávia Bittar Neves — Cabe aos árbitros aplicar penalidade por litigância de má-fé. Não é comum de acontecer, mas justamente em razão dessa atitude exageradamente beligerante dos advogados que, muitas vezes, adotam medidas protelatórias, tem-se incentivado os árbitros a adotar essas posturas mais radicais.

Como vocês observam as conversas sobre quebra de monopólio de algumas câmaras em setores específicos?

Flávia Bittar Neves — A concorrência é sempre saudável. Dentro da questão da energia, o setor já foi sensibilizado e está se preparando. No mercado de capitais será mais difícil pelas regras da B3. Aí, teríamos que mudar uma regulação já consolidada e de certa forma aceita pelo mercado.

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