OPINIÃO: O dever de diligência em operações de M&A e o parecer de orientação CVM 38

Diretores e conselheiros devem ter percepção nítida de seus deveres e responsabilidades

Por Ana Paula Terra e Florêncio Perez Giraud* - redação@lexisnexis.com.br
Para Ana Paula (foto) e Giraud, executivos devem estar cientes dos prejuízos decorrentes da falta de diligência
Para Ana Paula (foto) e Giraud, executivos devem estar cientes dos prejuízos decorrentes da falta de diligência
Divulgação

Desde a sua criação, inspirada no direito corporativo norte-americano, a Lei das S.A. (Lei 6.404/1976) traz, nos arts. 153 a 160, obrigações limitadoras do poder discricionário dos administradores. Esses compromissos são relacionados aos deveres de diligência, de lealdade, ao conflito de interesses, ao dever de informar e à responsabilidade desses administradores. Deles, tendo em vista o dever de diligência, é exigido que a tomada de decisões em nome das companhias leve em conta todas as informações disponíveis, de maneira criteriosa e a fim de promover os melhores interesses das corporações.

A atuação do administrador em uma sociedade transpassa a função que este representa. Ele também é incumbido de, dentre outros inúmeros encargos, supervisionar, inspecionar e examinar o intuito de toda e qualquer deliberação tomada pela companhia como um todo, contraindo os riscos provenientes dessa confiança a ele delegada. Além disso, de acordo com o art. 165 da Lei das S.A., essa atribuição de responsabilidade se estende aos membros do conselho fiscal, que têm os mesmos deveres de diligência dos administradores. Doutrinadores como Nelson Eizirik, autor de A Lei das S.A. comentada, em seus comentários ao art. 158 da Lei das S.A., compreendem que a responsabilidade do administrador quanto aos prejuízos causados pelos fazeres da companhia é subjetiva, devendo ele ser responsabilizado ao agir com dolo, imprudência, imperícia ou negligência, mesmo que tenha agido dentro de suas atribuições ou poderes, ou com violação da lei ou do estatuto. A lei dispõe que o administrador é responsável solidariamente pela prática de atos de outros administradores, inclusive se for conivente, se negligenciar em descobri-los ou se, deles tendo conhecimento, deixar de agir para impedir a sua prática.

Exemplo evidente da necessidade de observância por parte do administrador de deveres fiduciários da companhia é o processo aberto em junho de 2018 pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM), a partir de um inquérito administrativo instaurado pela autarquia no final de 2014 contra ex-conselheiros de administração da Petrobras. O caso trata da falta de diligência na polêmica compra da refinaria de Pasadena, nos Estados Unidos, ocorrida em 2006. Considerando o Processo Administrativo Sancionador 14/2014 da CVM, que concerne à compra da Pasadena Refinery System Inc., salienta-se que os administradores têm a obrigação de resguardar e satisfazer os interesses das companhias e de seus acionistas. Esses deveres fiduciários são expressamente atribuídos pela lei. O administrador deve ter “o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos próprios negócios” (art. 153 da Lei das S.A.). No caso da compra realizada em 2006 da refinaria de Pasadena, o Tribunal de Contas da União determinou em 2014 que fossem devolvidos US$ 792,3 milhões, referentes aos prejuízos causados justamente pela falta de diligência na decisão da compra (Acórdão 1927/2014, Plenário, rel. Min. José Jorge, Sessão de 23/07/2014).

Mais recentemente, por meio de Processo Administrativo Sancionador RJ2015/1760, a CVM condenou um ex-executivo da Embraer, por falha fiduciária ao pagar propina com finalidade de viabilizar a compra de oito aeronaves da fabricante brasileira no valor de 92 milhões de dólares pela República Dominicana. O executivo foi condenado por infringir o art. 154 da Lei das S.A. A norma determina que o administrador deve agir para os fins e interesses da companhia. O pagamento de propina no valor de US$ 3,520 milhões teria sido feito por meio de funcionários e o administrador foi responsabilizado “por permitir que práticas espúrias fossem associadas a uma empresa que se situa entre as mais importantes indústrias e também entre as mais importantes companhias abertas do Brasil”, falhando com seu dever de diligência.

O Parecer de Orientação 38, de 25 de setembro de 2018, recentemente divulgado pela CVM, dispõe sobre os deveres fiduciários dos administradores no âmbito dos contratos de indenidade celebrados entre as companhias abertas e seus administradores. Contratos de indenidade são normalmente firmados com o objetivo de garantir o pagamento, reembolso ou adiantamento de recursos para fazer frente a determinadas despesas relacionadas a perdas decorrentes de processos arbitrais, judiciais ou administrativos que envolvam atos praticados por seus administradores no exercício de suas atribuições ou poderes. Funcionam de forma complementar ou alternativa a seguros de responsabilidade civil (D&O) e visam a atração e retenção de bons profissionais diante dos compromissos que possuem.

Sem prejuízo, a CVM manifestou que o contrato de indenidade deve prever regras e procedimentos para prevenir o conflito de interesses, recomendando que não sejam passíveis de indenização despesas decorrentes de atos praticados: a) fora do exercício de suas atribuições; b) com má-fé, dolo, culpa grave ou mediante fraude; ou c) em interesse próprio ou de terceiros, em detrimento do interesse social da companhia, de forma a manter o padrão de conduta fixado pela legislação.

Com isso em mente, diretores e conselheiros devem ter a percepção nítida de seus deveres e responsabilidades e de quão amplos podem ser os prejuízos decorrentes da falta de diligência por parte da administração de uma sociedade. A escolha de uma equipe qualificada de assessores financeiros e legais para contribuir no processo de due diligence, principalmente no âmbito de grandes aquisições corporativas, pode auxiliar os administradores na tomada de decisões fundamentadas.

*Ana Paula Terra é sócia da área de Consultoria Empresarial e Florêncio Perez Giraud é estagiário do Azevedo Sette Advogados em Belo Horizonte

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