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OPINIÃO: Guia de remédios do Cade traz poucos detalhes sobre necessidade de aplicação das restrições

Apesar de alguns pontos ausentes, documento representa avanço na transparência do órgão

Por Lauro Celidonio e Paula Camara* - redação@lexisnexis.com.br
Para Celidonio (foto) e Paula, guia poderia trazer procedimentos que facilitassem a negociação e o alinhamento da visão do Cade como um órgão único
Para Celidonio (foto) e Paula, guia poderia trazer procedimentos que facilitassem a negociação e o alinhamento da visão do Cade como um órgão único
Divulgação

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) emitiu recentemente o Guia de Remédios Antitruste, com o objetivo de fornecer orientações gerais na negociação e implementação de remédios em casos de atos de concentração que, na concepção da autoridade concorrencial, levantam algum tipo de preocupação concorrencial. Além de pontuar os princípios e diretrizes gerais que devem permear a aplicação dos remédios, o guia indica o que seriam, no ver do Cade, as melhores práticas referentes a remédios estruturais e comportamentais, além de aspectos concernentes à contratação de trustees e o monitoramento e cumprimento do Acordo em Ato de Concentração (ACC).  

O guia representa um avanço no que se refere à transparência do órgão e confere maior previsibilidade e segurança jurídica ao mercado, no que diz respeito às melhores práticas do Cade na negociação de remédios. Uma versão preliminar do guia foi disponibilizada em maio para consulta pública e, naquela oportunidade, enviamos algumas contribuições conjuntas elaboradas por intermédio do Instituto Brasileiro de Estudos de Concorrência, Consumo e Comércio Internacional (Ibrac). O Cade fez um trabalho sério e cuidadoso de analisar as contribuições e, efetivamente, implementar algumas delas no texto final do guia, o que demonstra uma genuína preocupação da autoridade concorrencial em ouvir o mercado e sanar as principais dúvidas e anseios do administrado no tocante à negociação de remédios.  

Dentre vários aspectos positivos do guia, pode-se destacar o detalhamento no desenho e procedimentos para implementação dos remédios estruturais (incluindo um passo a passo para a definição do pacote de ativos e do processo de desinvestimento), além de detalhes com relação ao papel de trustees para a implementação e monitoramento dos remédios. 

Inobstante os inegáveis avanços com relação à segurança jurídica do administrado na negociação de remédios, o guia poderia ter dado maior destaque a alguns pontos que, a nosso ver, são importantes na análise de atos de concentração, especialmente quando há restrições. 

Sentimos falta de um tratamento mais detalhado quanto à necessidade e justificativa da aplicação de remédios. A restrição, ou remédio, deve ser aplicada apenas quando efetivamente necessário, de modo que, se o efeito líquido da operação proposta não for negativo, a simples existência de uma preocupação isolada do ponto de vista concorrencial não deve ser suficiente para justificar uma restrição. Em outras palavras, se o ato de concentração puder ser aprovado sem remédios, é melhor que o seja, em respeito ao princípio fundamental da economia processual e a fim de evitar dispêndios desnecessários pelas partes.  

 O guia trouxe previsões com relação à proporcionalidade, ao delimitar que o remédio deverá ser adequado e suficiente para reverter os problemas identificados e ao prever que, antes da discussão sobre remédios, cabe à autoridade apresentar os potenciais problemas concorrenciais identificados.  Apesar disso, ainda há dúvidas sobre como e quando as autoridades delimitarão e fundamentarão sua conclusão de que o ato de concentração provoca riscos concorrenciais efetivos, e quais são eles – principalmente naqueles casos em que estes riscos não são óbvios. Em que momento a Superintendência Geral (SG) e o Tribunal do Cade deixarão claro quais são as preocupações efetivas com relação a determinada operação? É indispensável que isso seja feito pelas autoridades de maneira formal, clara e devidamente justificada, a fim de possibilitar às partes apresentar soluções para endereçar, de maneira delimitada, os pontos de preocupação levantados pelo Cade.  

Não estamos dizendo que na prática o Cade já não faça essa comunicação, mas o fato é que o guia, já que foi editado, deveria prever essa sistemática, para tornar mais transparente a necessidade de remédios, sua proporcionalidade e razoabilidade, de forma a permitir um bom processo de negociação. 

A ausência de previsões específicas sobre o momento da delimitação da preocupação concorrencial pela autoridade pode gerar uma insegurança às partes, que correm o risco de negociar remédios com a SG que poderão ser considerados insuficientes pelo Tribunal – ou, ainda, de encontrar divergências dentro do próprio Tribunal.  

De fato, não há no guia um momento determinado em que o alegado risco concorrencial seja formal e justificadamente comunicado às partes do ato de concentração. E esse sempre foi um dos pleitos dos que atuam na área. O sistema brasileiro de análise de atos de concentração, composto por duas fases (SG e Tribunal), cria essa dificuldade, pois leva as partes a iniciar uma negociação com a SG que pode não ser seguida pelo Tribunal. Com relação aos procedimentos dentro do Tribunal do Cade, muito embora o guia preveja que as partes podem “apresentar a operação aos demais Conselheiros a qualquer tempo ”, a ausência de procedimentos claros quanto à interação entre os Conselheiros pode atrasar a negociação e, consequentemente, o fechamento da operação, haja vista que a negociação de remédios com o Conselheiro Relator pode ser insuficiente ou apartada em relação ao entendimento distinto dos demais Conselheiros.  

Na prática, o Tribunal procura dar tratamento adequado às negociações de remédios, mas também nesse ponto o guia poderia trazer procedimentos que facilitassem a negociação e o alinhamento da visão do Cade como um órgão único, possibilitando às partes o desenho de um remédio mais assertivo e, consequentemente, um desfecho mais célere ao ato de concentração.  

Em suma, é indispensável para os agentes econômicos que haja clareza e segurança com relação à delimitação do que o Cade (SG e Tribunal) entende ser o risco concorrencial da operação, em um momento apropriado e determinado, e qual será o procedimento de negociação dos remédios antitruste. 

Outro aspecto amplamente discutido quando o texto preliminar do guia estava sob consulta pública diz respeito à demonstração de preferência pelos remédios estruturais (ou seja, o desinvestimento de ativos) em detrimento daqueles puramente comportamentais (quando as partes assumem obrigações de fazer e não fazer, como compromissos de não-discriminação entre clientes). O guia reforçou a preferência do Cade pela aplicação de remédios estruturais, os quais restabeleceriam a dinâmica competitiva dos mercados relevantes de maneira mais efetiva e sem a necessidade de monitoramento futuro.

Essa previsão veio sedimentar as indicações que vinham sendo feitas pelo Cade de que os remédios devem ser preferencialmente estruturais e, sempre que possível, com a apresentação de um upfront buyer (O Cade tem demonstrado a preferência por remédios estruturais em diferentes ocasiões. Por exemplo, em recente evento, a conselheira Cristiane Alkmin declarou que os remédios estruturais, com a apresentação de upfront buyers devem ser o padrão do Cade, e que outros remédios devem ser explorados somente quando esse cenário não for possível, no evento “Women in Antitrust”, do Ibrac, em maio deste ano).

Muito embora a preferência por remédios estruturais possa ser justificada pela efetividade e facilidade no monitoramento do cumprimento, é igualmente importante pontuar que, em atendimento ao princípio da proporcionalidade, o remédio antitruste deverá ser o menos invasivo possível e se restringir ao estritamente necessário para evitar danos à competitividade no mercado e manter as eficiências geradas pela operação proposta – o que, muitas vezes, é atingido de maneira mais eficaz por meio do remédio comportamental.  

Esse é o caso, por exemplo, de atos de concentração envolvendo mercados digitais e intensivos em tecnologia, que muitas vezes não comportam desinvestimentos nas formas tradicionais preconizadas pelo guia. A economia digital, 5.0, colaborativa, etc., traz desafios à análise antitruste tradicional, cuja solução passa e passará, muitas vezes, por remédios comportamentais, restrições à colaboração, e utilização de ativos intangíveis que provavelmente tornarão os remédios comportamentais muito mais necessários e apropriados a uma economia baseada em serviços. 

A própria experiência do Cade demonstra que remédios puramente comportamentais são, muitas vezes, efetivos para endereçar as preocupações concorrenciais dos atos de concentração. Estatísticas mostram que esse tipo de remédio vem sendo bem aceito pelo Cade e constitui, inclusive, a maioria dos remédios aplicados em atos de concentração desde 2016.

 

2013

2014

2015

2016

2017

2018

Comportamentais + estruturais

0%

35%

42%

0%

0%

33%

Estruturais

100%

20%

25%

18%

20%

17%

Comportamentais

0%

45%

33%

82%

80%

50%

Fonte: elaboração própria, com base em estatísticas divulgadas pelo Cade

Feitos estes breves comentários, reitera-se que a emissão do Guia de Remédios Antitruste mostra que o Cade está na direção certa no sentido de tornar mais transparente a negociação e implementação de remédios em operações que a autoridade entender que levantam preocupações concorrenciais. No entanto, seja com relação a princípios e diretrizes, seja com relação aos procedimentos, ainda há pontos que podem ser desenvolvidos após a experiência que sobrevirá ao lançamento do guia. 

* Lauro Celidonio e Paula Camara, são, respectivamente, sócio e advogada do Mattos Filho

 

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