Auditoria do TCU na CVM pode esbarrar em limites de competência

Especialistas questionam decisão do tribunal depois de apuração sobre prejuízos ao BNDESPar

Por Gabriela Freire Valente - redação@lexisnexis.com.br
Caso que deu origem à auditoria envolve JBS, de Wesley e Joesley (foto) Batista, e Bertin
Caso que deu origem à auditoria envolve JBS, de Wesley e Joesley (foto) Batista, e Bertin
Edilson Rodrigues/Agência Senado

A abertura de uma auditoria do Tribunal de Contas da União (TCU) na Comissão de Valores Mobiliários (CVM) foi recebida com estranheza por advogados do segmento empresarial. Anunciada pelo presidente do TCU, Raimundo Carreiro, o procedimento tem por objetivo verificar a conformidade na atuação da autoridade do mercado de capitais como entidade reguladora e fiscalizadora. A iniciativa, no entanto, levanta dúvidas sobre a competência do tribunal em avaliar a função primordial da autarquia federal.

Essa é a primeira vez que o TCU fiscaliza a atuação da CVM e a responsabilidade técnica pela arguição foi designada à Secretaria de Controle Externo da Administração Indireta no Rio de Janeiro (SecexEstataisRJ). Segundo a equipe de comunicação do TCU, os preparativos para a auditoria ainda estão em fase inicial de planejamento. Um relatório preliminar deve ser preparado pela SecexEstataisRJ e não há expectativa para que o documento fique pronto antes do fim de 2018.

A decisão de auditar a atuação da CVM foi tomada como desdobramento da apuração da corte de contas sobre prejuízos causados ao BNDESPar, braço de investimentos do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES), por fraudes na incorporação do Grupo Bertin pela JBS, em 2008. Embora a investigação do caso seja o pano de fundo para a abertura da auditoria, Raimundo Carreiro argumentou que outras operações reforçam as suspeitas de “insuficiência” na atuação da CVM. Em comunicado, o presidente do TCU citou especificamente transações envolvendo as companhias Marfrig, EBX, Oi, Petrobras e Eletrobras, todas envolvidas em apurações do tribunal.

A preocupação de Carreiro gira em torno da capacidade de a CVM coibir fraudes a investidores que causam danos a acionistas minoritários e enfraquecem a confiança no mercado de capitais. O objetivo do TCU é “incrementar a eficácia e efetividade na atuação fiscalizatória e regulatória da CVM” e a previsão de recursos fiscalizados supera os R$ 4 bilhões.

Consultada pelo Lexis 360, a CVM reiterou, por meio de nota, que a autarquia mantém um “profícuo relacionamento institucional” com o TCU, que inclui um acordo de cooperação técnica para o intercâmbio de informações e de dados de interesse comum. Os porta-vozes da comissão salientaram que o órgão acompanha e analisa informações envolvendo participantes do mercado de valores mobiliários nos “limites do seu mandato legal e da sua esfera de competência, definidos na Lei 6.385/1976”, tomando medidas cabíveis sempre que necessário. “A CVM também interage com o TCU em relação a tudo o que, no âmbito da sua atuação como instituição de controle, se mostra necessário ou útil, o que se aplica, inclusive, ao objeto da sua demanda e a atuações anteriores do Tribunal, junto à CVM, no desempenho do seu papel institucional”, completa a nota.

 

Linha tênue

Apesar da cooperação declarada, o fato de o TCU decidir se debruçar sobre a atuação da CVM não se trata de um movimento corriqueiro e deve ser acompanhado com atenção pelo mercado. Murilo Jacoby Fernandes, sócio do Jacoby Fernandes & Reolon Advogados Associados, observa que, além de analisar as contas públicas, avaliar a eficiência de atuação dos organismos federais faz parte das atribuições do TCU, mas há limites para essa fiscalização. O especialista em direito administrativo explica que a corte de contas pode verificar como os recursos públicos estão sendo empregados e avaliar a eficiência dos procedimentos de uma autarquia, mas sem fazer juízo sobre condutas adotadas em casos específicos. “O TCU poderia auditar a eficiência procedimental da Polícia Federal, mas não poderia perguntar quem está preso ou por qual motivo. Ele não pode dizer se foi certo ou errado”, exemplifica.

Jacoby Fernandes acredita que a auditoria na CVM possa resultar em recomendações para práticas futuras, mas reconhece que há um risco de o caso gerar novos questionamentos toda a vez que a União, por meio do BNDES, sofrer prejuízos. Para o advogado, o cenário é de “hipertrofia” dos organismos de controle, situação também observada por Thiago Luis Sombra, sócio do Mattos Filho Advogados. Sombra questiona se o caso poderia trazer riscos para a independência da autarquia, uma vez que o TCU é um órgão auxiliar do poder legislativo e a CVM é um braço do executivo. “Haveria aí uma típica interferência e isso está acontecendo com outros órgãos de controle, como CGU [Controladoria Geral da União] e AGU [Advocacia Geral da União]. A Lei Anticorrupção deu vários poderes a esses órgãos e temos vistos tentativas de controle do tipo”, observa.

O especialista em direito público empresarial do Mattos Filho observa que, embora caiba ao TCU fiscalizar o uso de recursos públicos pelas autarquias federais, analisar a função primordial de um órgão esbarra nos limites de sua competência. “Tenho uma grande dúvida se a corte deveria entrar nessa discussão, pois querer questionar a efetividade de uma reguladora por completo é diferente de questionar a aplicação de multas, por exemplo”, pondera. “Isso pode abrir precedente para se contestar a capacidade de fiscalização de outras agências”.

Sombra salienta a necessidade de atenção ao caso, visto que o TCU é um órgão pouco familiar ao mercado de capitais. Esse ponto é sublinhado também por Otávio Yazbek, sócio do Yazbek Advogados e ex-diretor da CVM. “É importante entender como a CVM atua e quais são os limites dessa atuação, senão ela vira uma vidraça fácil”, alerta.

Yazbek vê a correlação entre o eventual descumprimento do mandato da CVM e a ocorrência de operações danosas para acionistas minoritários com desconfiança. O advogado, especialista em mercado de capitais, explica que parte dos controles da CVM não são executados a priori ou em tempo real por limites orçamentários, de pessoal, e também por limites de competência. “É raro a CVM interromper operações ou fazer acompanhamentos em tempo real e ela também não analisa as demonstrações financeiras das empresas uma a uma”, relata. “O mais comum é que o controle venha depois, pela atividade sancionadora”.

 

Em busca de agilidade

Na abertura do 1º Rio Money Fórum, realizado entre os dias 1º e 2 de outubro, Carlos Alberto Rebello, diretor da CVM, destacou os esforços da autarquia para agir de forma mais rápida na proteção do mercado. A autarquia concluiu uma audiência pública no fim de agosto para rever as regras do processo sancionador e, segundo Rebello, a adoção de acordos de supervisão estão em estudo.

O diretor lembrou que a autarquia tem agido com espécies de medidas cautelares em casos recentes. Em julho, a CVM suspendeu a negociação de cotas do fundo imobiliário Mérito Desenvolvimento, diante da constatação de indícios de fraude. A autarquia também suspendeu emissores de debêntures que faziam ofertas de forma irregular.

 

Caso problemático

Não está claro, no entanto, se a CVM poderia adotar novas medidas para evitar casos como o que motivou a auditoria do TCU – a corte estima que o BNDES tenha perdido cerca de R$ 1 bilhão com a integração do Grupo Bertin pela JBS, dos irmãos Wesley e Joesley Batista. O prejuízo aconteceu por falhas na avaliação do valor das ações do Bertin e por fraude cometida pela JBS contra minoritários.

Em 2008, o banco comprou ações do grupo por R$ 2,5 bilhões. Após a injeção de recursos, no entanto, a dívida da empresa subiu. Em seguida, o Bertin foi incorporado pela JBS e o valor da participação que o banco detinha na companhia caiu para R$ 1,742 bilhão.

Para o TCU, a JBS fraudou as contas do Grupo Bertin, causando danos aos acionistas minoritários. O caso também passa por uma investigação de fraude fiscal que tramita na Justiça Federal de São Paulo.

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