Pontos de atenção para arbitragens em M&A

Autores: Adriana Braghetta, sócia do L.O. Baptista Advogados e Mariana Conti Craveiro, sócia-fundadora do ContiCraveiro Advogados

ATUALIZADO

Em vista das peculiaridades das operações de M&A, alguns aspectos devem ser levados em conta na redação não apenas da cláusula arbitral – que será incluída no Share Purchase Agreement (SPA) e demais contratos satélites –, mas também na própria redação de cláusulas do SPA que regulam os aspectos mais passíveis de questionamento (como preço, garantias, declarações e garantias, limitação de responsabilidade e indenização).

Compatibilidade das cláusulas compromissórias

É fundamental que todos os documentos que embasam a operação de M&A contenham cláusulas compromissórias compatíveis entre si, dando mais eficiência à sua aplicação e afastando a possibilidade de demandas judiciais paralelas.

Vinculação das partes e de terceiros

É preciso lembrar que muito embora o SPA seja firmado entre comprador e vendedor, as arbitragens decorrentes das operações de M&A (e/ou de seus efeitos perante a companhia) envolvem terceiros que podem ser:

  • os demais acionistas da companhia, a própria sociedade target;

  • administradores;

  • outros atores, como por exemplo garantidores (instituição financeira concedente de garantia bancária, administradora de escrow accounts, garantidores pessoais por aval etc.); e

  • consultores para a realização do negócio (finders and brokers).

Assim, em nome da segurança, da eficiência, da economia procedimental e da redução de custos, as cláusulas arbitrais devem contemplar esse cenário complexo, prevendo expressamente a vinculação das partes envolvidas e a possibilidade de participação de terceiros (joinder), além da consolidação de procedimentos iniciados com base em quaisquer dos contratos em questão.

Arbitragem multiparte

Considerando a grande possibilidade de arbitragens multiparte no contexto de operações de M&A, é prudente avaliar a inclusão de dispositivos específicos sobre a escolha de árbitros e sobre qual o procedimento a seguir em caso de ausência de consenso entre as diversas partes.

Clareza no tratamento de temas sujeitos à arbitragem

Em cada operação de M&A podem existir temas que as partes expressamente desejam excluir da arbitragem (carve-out), optando por outros meios de solução de conflitos. Por exemplo, é possível remeter a terceiros disputas sobre earn-out ou outras questões fáticas, ou mesmo prever um Dispute Board, em caso de controvérsias sobre aspectos técnicos.

Ao contrário, pode-se mostrar mais coerente com a operação em concreto que quaisquer pretensões de parte a parte sejam decididas, exclusivamente, pela arbitragem, sem recurso a qualquer outro estágio ou instância de decisão.

Em ambos os casos, o SPA deve indicar claramente, ao longo de suas disposições, a decisão das partes sobre a submissão ou não daquele aspecto específico à arbitragem. Evita-se, assim, que pela aplicação genérica de uma cláusula arbitral padrão abra-se espaço para que a controvérsia seja submetida a foro não efetivamente desejado pelas partes.

Produção de provas e documentos

Na fase pré-closing, há assimetria de informação sobre a sociedade em favor do vendedor. Uma vez concluído o negócio, caso o comprador assuma o controle da sociedade, essa assimetria frequentemente se inverte.

Essa constatação impacta a disposição e/ou interesse das partes na determinação das regras de produção de prova (document production), por ocasião da celebração do termo de arbitragem.

Prazos e critérios de admissibilidade

É prática comum a limitação de responsabilidade das partes do SPA quanto ao dever de indenizar, especialmente aquele decorrente de violação de declarações e garantias.

Nesse sentido, tem-se por exemplo:

  • limitação de valor para indenização (“cap”);

  • previsão de data de corte para eventos que possam ser imputados à responsabilidade do vendedor, normalmente, eventos com fato gerador anterior à data do closing;

  • limite temporal dentro do qual o vendedor poderá ser demandado quanto aos eventos sob sua responsabilidade. Normalmente esse prazo coincide com a prescrição incidente sobre as principais contingências indicadas na due diligence.

Além disso, as cláusulas do SPA normalmente estabelecem procedimentos de notificação dessas circunstâncias pelo comprador ao vendedor, prevendo prazos tanto para que as notificações sejam enviadas, quanto para que qualquer medida seja tomada.

Em alguns casos, de modo a simplificar os procedimentos do comprador face ao vendedor, estipula-se que apenas quando as contingências e/ou passivos ocultos atingirem conjuntamente um determinado valor é que o comprador poderia acionar o vendedor por todas elas. São as Cláusulas conhecidas como “deductible” (franquia), quando o valor de referência corresponde a um piso para que haja a indenização somente do montante que o superar, ou “basket” (cesta), quando, uma vez atingido o valor de referência todas as perdas ou despesas, incluindo aquelas abaixo do valor de referência, deverão ser indenizadas (apenas a comunicação é diferida para o momento do atingimento do valor).

Contudo, é preciso muito cuidado na redação das cláusulas de notificação e instalação de procedimento arbitral, em vista eventuais alegações de inadmissibilidade do pedido de instalação da arbitragem caso não haja consenso quanto ao valor efetivamente apurado.

Além disso, é importante evitar, através do uso de uma redação adequada, a alegação de preclusão quanto a contingências notificadas ao vendedor, mas não submetidas à arbitragem logo que conhecidas.

Formalidades de notificação

As cláusulas relativas à formalidade das notificações sobre verificação de contingências e/ou passivos ocultos devem ser muito claras, prevendo procedimentos simples e eficazes de modo a facilitar a prova e a gestão do problema que, adiante, poderá ser submetido à arbitragem.

Além disso, é preciso compatibilizar essas regras com os dispositivos de notificação gerais, aplicáveis para quaisquer comunicações das partes no âmbito do contrato e, por fim, com a cláusula arbitral e o regulamento de arbitragem escolhido.

Cláusulas-modelo de instituições arbitrais

Quando as partes optarem pela arbitragem institucional, elas poderão partir das cláusulas-modelo disponibilizadas pelas próprias instituições, personalizando-as conforme os contornos específicos da operação de M&A em questão. Seguem, abaixo, alguns exemplos:

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