Principais matérias de M&A submetidas à arbitragem

Autores: Adriana Braghetta, sócia do L.O. Baptista Advogados e Mariana Conti Craveiro, sócia-fundadora do ContiCraveiro Advogados

ATUALIZADO

Na prática brasileira, algumas matérias são verificadas mais frequentemente como ensejadoras de disputas arbitrais em operações de M&A, de acordo com a fase em que se desenvolvem.

Fase preliminar

Na fase preliminar, as partes encontram-se em etapa de aferição do interesse de cada uma delas em negociar a alienação das participações. Assim, é comum firmarem, de início, acordos de confidencialidade (non-disclosure agreements) e acordos de exclusividade de negociação, de modo que se possa realizar avaliação (valuation) da sociedade target com base nas informações contábil-financeiras, coibindo sua divulgação a terceiros.

Poderão surgir, então, disputas relativas ao descumprimento de deveres constantes desses acordos. Todavia, mesmo hoje não é raro que não se tenha o cuidado de inserir cláusula arbitral nesses documentos, o que poderá gerar questionamentos judiciais e/ou dificultar eventuais pedidos relativos a esses temas em arbitragem baseada no Share Purchase Agreement (SPA).

Veja o modelo de Non-Disclosure Agreement – NDA.

Fase negocial

Caso decidam prosseguir com a negociação, é comum que as partes firmem, a seguir, Memorando de Entendimentos (MoU) ou Carta de Intenções (LoI) prevendo as linhas gerais que podem vir a descrever a operação e as regras para a realização de auditoria legal (due diligence).

As principais disputas relativas a essa fase referem-se ao caráter vinculante ou não das disposições do MoU ou LoI, bem como da existência de deveres entre as partes mesmo em caso de não celebração do negócio. Nesse sentido, por exemplo, tem-se disputas relativas à alegada obrigação das partes de concluírem a operação idealizada (caso se decida por pelo caráter vinculante dos acordos firmados até o momento), bem como disputas relativas a despesas e eventuais prejuízos em caso de não realização do negócio.

Pela relevância dessa fase e de seus possíveis desdobramentos, é fundamental que os contratos nela firmados contenham cláusula arbitral que seja compatível com aquela que será incluída no SPA, caso o negócio seja concluído.

Veja os modelos de:

Signing e closing

Uma vez concluída a due diligence, persistindo o interesse das partes em concluir o negócio, passarão a negociar os termos do contrato de compra e venda (SPA), bem como dos demais contratos e documentos que darão base ao negócio e ao relacionamento entre elas (como acordos de acionistas, acordos satélites para fornecimento de mercadorias, transferência de tecnologia, contratos de distribuição, licenciamento de direitos de propriedade intelectual, entre outros).

Nessa fase, poderão ser verificadas disputas relativas à aprovação da operação pelos órgãos da vendedora ou da compradora, bem como eventuais medidas de acionistas ou terceiros buscando a não realização do negócio. Por exemplo, acionistas que entendam que seu direito de preferência e/ou de saída conjunta (tag along), normalmente previstos em acordos de acionistas, não está sendo respeitado pelo vendedor.

Assinado o SPA, inicia-se a fase de verificação e implementação das condições e obrigações previstas pelas partes como fundamentais para que a operação assuma pleno efeito (condições precedentes ao fechamento) e a transferência da propriedade da participação societária para o comprador seja concluída.

Nessa fase entre a assinatura (signing) do SPA e sua entrada em pleno vigor e eficácia na data de fechamento (closing) é possível que surjam disputas relativas ao não cumprimento das condições precedentes que podem levar, conforme o caso, à não conclusão da operação ou ainda à eventual alegação de imposição de danos à parte prejudicada.

De outro lado, considerado o lapso temporal entre signing e closing, o SPA normalmente contempla cláusulas de ausência de circunstâncias materialmente adversas que, verificadas nesse período, retirariam o interesse do comprador em seguir com o closing (cláusulas de alteração material adversa – material adverse effect (MAE)). Disputas podem surgir, assim, caso essas cláusulas sejam violadas levando o comprador a desistir do negócio.

O mesmo se diga quanto à violação de cláusulas de representações e garantias (reps and warranties) por quaisquer das partes mesmo antes do closing.

Pós-closing

Verificadas as condições precedentes e demais obrigações para a entrada em vigor do SPA, as participações societárias são definitivamente transferidas ao comprador, nos termos contratados.

Na fase pós-closing as principais disputas referem-se a:

  • Pagamento do preço;

  • Contingências e violação à cláusula de declarações e garantias;

  • Administração da sociedade;

  • Cláusulas de não concorrência, não solicitação, spin off.

Pagamento do preço

Disputas relativas ao pagamento de parcelas do preço e seu ajuste (price adjustment) e, principalmente, no que se refere ao earn-out, ou seja, parcelas variáveis do preço a ser pago ao vendedor, aferidas com base no desempenho da sociedade-target no período posterior à venda.

É muito comum que as partes prevejam mecanismos contratuais bastante complexos para a determinação de ajustes do preço e/ou earn-out. Mesmo quando redigidas de modo detalhado, sua interpretação é alvo de intensas discussões relativas não apenas a aspectos jurídicos, mas também quanto a definições e conceitos contábil-financeiros.

Por essa razão algumas cláusulas já remetem a decisão e aferição a terceiros (arbitramento) e, no que toca à submissão à arbitragem, isso corresponde à necessidade de nomeação de peritos e experts no curso do procedimento para contestar ou confirmar o que tiver sido determinado por esse terceiro.

Veja também o modelo de Cláusula de earn-out.

Contingências e violação a declarações e garantias

Na prática contratual atual, busca-se dar redação o mais abrangente possível às cláusulas de declarações e garantias. Essa prática acaba por dificultar o exame, em cada caso concreto, dos contornos do dever de informar do vendedor, do dever de investigar diligentemente do comprador e, por consequência, do dever de indenizar.

Surgem, então, conflitos caso:

  • haja evidências de que as declarações não correspondem à realidade;

  • contingências conhecidas ao tempo da due diligence sejam materializadas;

  • outros passivos ocultos sejam descobertos e/ou materializados após a aquisição.

As consequências que as partes preveem no SPA para cada uma dessas hipóteses podem ser diversas, variando de simples penalidade pecuniária, indenização por danos até à rescisão do contrato. Também poderá ser eleito como fator desencadeante de opções de compra e/ou de venda da participação societária.

Administração da sociedade

Um grande número de disputas surge, após a conclusão da aquisição, quanto à discordância de práticas da administração da sociedade.

O comprador muitas vezes passa a questionar a administração da sociedade – presente ou passada – buscando a responsabilização dos administradores. Adicionalmente, se a questão puder ser enquadrada nas hipóteses previstas no SPA e, em especial, nas declarações e garantias, busca igualmente obter do vendedor o remédio contratualmente previsto para o descumprimento contratual.

De outro lado, o vendedor que tenha permanecido na sociedade como minoritário e/ou os demais acionistas que não fizeram parte do SPA passam por vezes a questionar as novas práticas de administração implementadas pelo comprador. No caso do vendedor, seu descontentamento pode encontrar respaldo em disposições do SPA e de eventual acordo de acionistas que tenha firmado com o comprador e de regras expressas ali previstas.

Nesse ponto, fundamental verificar se a cláusula arbitral contida no SPA, no estatuto da companhia e no eventual acordo de acionistas contempla temas relativos à administração da sociedade bem como permite a vinculação expressa dos administradores.

Igualmente, importante a previsão da possibilidade de consolidação de procedimentos na cláusula estatutária, de modo a se evitar que a arbitragem eventualmente iniciada pelo vendedor (baseada no SPA, estatuto e acordo de acionistas) não possa ser reunida com aquela iniciada pelos demais acionistas, baseada, por exemplo, apenas no estatuto social.

Veja a cláusula compromissória no modelo de Contrato de Compra e Venda de Ações e Outras Avenças (SPA).

Cláusulas de não concorrência, não solicitação e spin off

Outro grupo de disputas bastante frequentes é formado por questões de não concorrência, não solicitação e vedação de spin off por parte do vendedor:

  • cláusulas de não concorrência: o vendedor obriga-se a não oferecer concorrência à companhia da qual era titular de ações vendidas ao comprador. A depender do detalhamento previsto na cláusula, podem surgir disputas quanto à sua interpretação, principalmente quanto ao escopo (quais atividades serão entendidas como concorrentes à companhia), área geográfica; e prazo de duração, entre outros aspectos;

  • cláusulas de não-solicitação: podem ensejar disputas pós aquisição referem-se à obrigação de o vendedor, que não mais participa da sociedade, de abster-se de aliciar e/ou cooptar ex-funcionários, especialmente aqueles entendidos e definidos como essenciais para condução dos negócios da companhia no período de transição de controle;

  • cláusulas de vedação de spin off: têm por objetivo evitar que o vendedor que permaneça na companhia (ex.: como Diretor, apenas), após ter alienado todas ou parte de suas ações, alicie funcionários para iniciar outro negócio, reduzindo as oportunidades de ganho que o vendedor vislumbrou com a aquisição.

Veja o modelo de Cláusula de não concorrência.

Veja a seguir a Nota Prática Pontos de atenção para arbitragens em M&A.

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