Checklist de cláusula arbitral em contratos de M&A

Autores: Adriana Braghetta, sócia do L.O. Baptista Advogados e Mariana Conti Craveiro, sócia-fundadora do ContiCraveiro Advogados

ATUALIZADO

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Veja a Nota Prática Pontos de atenção para arbitragens em M&A.

A negociação e redação da cláusula arbitral constante do SPA e/ou dos demais contratos necessários à implementação de uma operação de M&A deve ser personalizada a cada caso concreto, levando em conta, por exemplo, os fatores a seguir elencados (lista não exaustiva):

1. O cliente é comprador ou vendedor?

a) comprador:

(i) passivos/contingências que possam se verificar após a conclusão da operação;

(iii) execução de respectiva garantia oferecida pelo vendedor (nas suas variadas formas);

(ii) eventuais problemas com a conclusão da transferência da propriedade das ações/quotas.

b) vendedor:

(i) recebimento do preço;

(ii) cálculo e recebimento de earn-out;

(iii) execução de garantia oferecida pelo comprador quanto ao preço. Participação/envolvimento de terceiro (ex: banco);

(iv) “defesa” em caso de passivos/contingências supervenientes.

2. A alienação das ações está sendo negociada com outros sócios/acionistas ou com terceiros externos à sociedade?

a) possibilidade de conflitos relativos a exercício de direito de preferência, cumprimento de cláusulas de venda conjunta e demais aspectos previamente contratados com os demais acionistas;

b) possibilidade de objeção à venda a terceiros (ex: por meio de medidas de urgência);

c) vinculação de terceiros (ex: peritos no cálculo de earn-out).

3. Arbitragem multiparte

Avaliar se, e como, terceiro deve ser parte de arbitragem relacionada aos tópicos acima, incluindo, por exemplo, a própria companhia e/ou outros acionistas que não participam do negócio de compra e venda de ações (ou participam apenas como intervenientes-anuentes).

Em caso positivo, indicar na cláusula arbitral como essa participação será realizada e, se possível, incluir anuência expressa do terceiro à cláusula arbitral e/ou harmonizar a cláusula constante do SPA com aquela dos demais contratos (ex: garantia).

4. Diferentes modelos de “deal”

A aquisição é de totalidade das ações com saída total do vendedor do negócio ou se trata de aquisição de participação societária apenas? Participação de controle ou minoritária?

a) aquisição total = inexistência de relacionamento societário posterior à venda

- cálculo de earn-out: companhia deve ser parte da arbitragem? Em caso positivo, previsão expressa no SPA?

- verificação de passivo ou contingência: disputa entre vendedor e comprador sobre responsabilidade. É preciso que a companhia seja parte de eventual arbitragem? Em caso positivo, prever expressamente.

b) aquisição de controle ou aquisição parcial/minoritária, com existência de relacionamento societário entre comprador e vendedor (que permanece na companhia);

- além das questões acima, podem surgir questões relativas à administração: envolvimento da companhia na arbitragem;

c) aquisição parcial, com existência de outros acionistas que não são parte do SPA

- avaliação de possíveis efeitos do SPA sobre os demais acionistas;

- eventuais conflitos societários com acionistas não signatários (v. item 5, abaixo)

5. Há cláusula arbitral no estatuto da sociedade alvo da aquisição?

a) em caso de aquisição total, questões normalmente se fundam apenas no SPA (ex: recebimento do preço);

b) em caso de aquisição parcial, questões envolvem também, muitas vezes, o funcionamento da sociedade.

6. Acordo de acionistas

Harmonizar cláusula do SPA com cláusula estatutária:

a) existência de acordo pré-existente à operação de M&A:

(i) com cláusula arbitral; ou

(ii) sem cláusula arbitral: necessidade de harmonização; avaliar se o comprador passará ou não a ser parte desse acordo;

b) acordo de acionistas firmado no bojo da operação de M&A: cláusula arbitral compatível com estatuto (se houver) e SPA.

Questões arbitrais

À luz das preocupações indicadas nos itens 1 a 6 acima, avaliar/prever:

a) regra de indicação dos árbitros (vendedor/ comprador/ companhia junto de um deles). formação de polo a depender da controvérsia;

b) qual escopo da cláusula do SPA? Compra e venda versus relacionamento societário: matérias englobadas na cláusula;

c) compatibilidade com a cláusula estatutária;

d) regra de consolidação de procedimentos; e

e) regra de participação de terceiros.

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