Autoridades reguladoras e o procedimento arbitral

Autores: Adriana Braghetta, sócia do L.O. Baptista Advogados e Ana Carolina Weber, sócia do Eizirik Advogados

ATUALIZADO

Em procedimentos arbitrais envolvendo temas afetos ao mercado de capitais, os tribunais arbitrais poderão ter suas atividades conduzidas em paralelo com instituições reguladoras, como a Comissão de Valores Mobiliários (CVM), o Comitê de Aquisições e Fusões (CAF) e a B3 Supervisão de Mercados (BSM). É até mesmo possível, em virtude da autonomia de instâncias, a prolação de decisões discrepantes emanadas de procedimentos que correram concomitantemente na esfera arbitral e na esfera administrativa (entes regulatórios).

Atuação da CVM como amicus curiae na arbitragem

O art. 31 da Lei 6.385/1976 autoriza a intervenção da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) em processos judiciais em que se discutam questões de Direito Societário e de mercado de capitais, sujeitas, no plano administrativo, a sua competência. Trata-se de atuação correspondente ao instituto de origem norte-americana denominado amicus curiae, que permite a interferência de terceiros em processos judiciais que podem afetar a sociedade como um todo.

A referida lei autoriza a intervenção da CVM, pois são poucos os órgãos judiciais (bem como os juízes que ocupam tais cargos) dotados de competência especializada em matéria empresarial, o que justifica a competência atribuída à CVM para cooperar com o Judiciário visando a melhor adequação de suas decisões a tais questões.

No caso de procedimentos arbitrais, os árbitros são normalmente designados entre pessoas com conhecimento aprofundado sobre Direito Societário, motivo pelo qual o fundamento que poderia “recomendar” uma intervenção da CVM, a priori, inexiste.

Cabe ressaltar que o art. 31 da Lei 6.385/1976 fala em procedimentos judiciários e não jurisdicionais, o que poderia também incluir procedimentos arbitrais. Lembre-se que, na época da edição do referido diploma legal, não havia uma lei específica a regular a arbitragem, mas o instituto já era reconhecido pelo ordenamento brasileiro.

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Além disso, tal intervenção encontraria outro obstáculo na própria convenção de arbitragem, qual seja, a ausência de assinatura e participação da CVM do ato que confere poderes ao tribunal arbitral. Com efeito, sabendo-se que a arbitragem tem como fundamento a autonomia da vontade, seria questionável permitir a participação de um ente – ainda que estatal – de procedimento arbitral em relação ao qual ele não firmou a convenção.

Envio de peças do procedimento arbitral à CVM

De acordo com o art. 9º, I, da Lei 6.385/1976, a CVM pode “examinar e extrair cópias de registros contábeis, livros ou documentos, inclusive programas eletrônicos e arquivos magnéticos, ópticos ou de qualquer outra natureza, bem como papéis de trabalho de auditores independentes, devendo tais documentos ser mantidos em perfeita ordem e estado de conservação pelo prazo mínimo de cinco anos”. A alínea g autoriza a autarquia a requerer tais documentos a outras pessoas, naturais ou jurídicas, quando da ocorrência de qualquer irregularidade a ser apurada em processo administrativo, com o objetivo de verificar a ocorrência de atos ilegais ou práticas não equitativas.

Com base em tal dispositivo, a área técnica da CVM já dirigiu a alguns tribunais arbitrais ofícios requerendo a exibição completa dos autos do procedimento arbitral, em razão de haver em curso naquela autarquia processo administrativo sancionador para supostamente apurar a mesma conduta em discussão na arbitragem.

Na prática, alguns tribunais arbitrais têm entendido que não se enquadram na previsão da Lei 6.385/1976 e, por isso, têm se negado a apresentar cópias dos procedimentos que conduzem quando solicitados pela CVM.

CVM x Tribunal arbitral

É plenamente possível haver um procedimento arbitral ao mesmo tempo que a CVM conduz um processo administrativo. Trata-se da autonomia de instâncias, que permite a uma parte privada buscar na arbitragem, por exemplo, a reparação de danos, e o Estado, por meio do processo administrativo, tutelar o interesse público e impor penalidades àqueles que cometerem irregularidades.

Além disso, é possível que em um procedimento arbitral esteja sendo discutido assunto idêntico àquele que está em debate na CVM, no âmbito de processos administrativos não sancionadores. Por exemplo, pode haver um pedido de tutela de urgência na arbitragem para impedir a realização de determinada assembleia geral, assim como pode outro acionista pleitear à CVM a suspensão do mesmo conclave. Esta hipótese foi verificada em pleito formulado por acionistas da Oi S.A. perante árbitro de emergência, perante a CVM e perante o Poder Judiciário, responsável pela condução da recuperação judicial da Companhia. No caso, havia sido convocada assembleia geral da Oi para 08.09.2016 para “(i) a discussão e avaliação da situação econômico-financeira da Companhia; (ii) a destituição de membros do conselho de administração; e (iii) a eleição dos membros titulares e suplentes do conselho de administração, em substituição àqueles destituídos”. Em um primeiro momento, o árbitro de emergência decidiu pela realização da assembleia. No entanto, antes mesmo que a CVM pudesse se manifestar sobre o tema o juízo da recuperação judicial da Oi decidiu pela suspensão dos conclaves. Em virtude disso, a CVM entendeu que o pedido de suspensão da assembleia a ela submetido perdeu o objeto.

Como se percebe, há riscos de sobreposição e de decisões até conflitantes, que decorrem da autonomia de instância própria ao ordenamento jurídico brasileiro.

Comitê de Aquisições e Fusões x Tribunal arbitral

O Comitê de Aquisições e Fusões (CAF) é uma entidade de natureza privada, formada por representantes dos principais participantes do mercado de valores mobiliários brasileiro, e funciona com base em um modelo de autorregulação voluntária.

Estão sujeitas ao exame do CAF, conforme determina seu Código, todas as Ofertas Públicas de Aquisição (OPAs) que tenham por objeto ações de emissão de companhia aderente (há um procedimento específico para que uma companhia possa aderir ao Comitê) e a todas as operações de reorganização societária envolvendo companhia aderente.

Além disso, o CAF poderá ser chamado a se manifestar em procedimentos de Consulta que são definidos como “a formulação por escrito de dúvida sobre a interpretação e aplicação dos princípios fundamentais ou regras constantes deste Código CAF, em relação a OPAs e operações de Reorganização Societária específicas, submetidas à apreciação do CAF, objetivando esclarecer o real sentido da norma e/ou o correto procedimento a ser adotado pelo consulente. A Consulta poderá ser apresentada somente depois da divulgação ao mercado da OPA ou da operação de reorganização societária objeto da consulta, devendo abranger aspectos específicos quanto aos procedimentos adotados na respectiva OPA ou operação de reorganização societária”.

Em razão da reduzida atuação do CAF até o momento, ainda não foram verificadas situações concretas em que tenha havido recurso ao Comitê e também a instauração de procedimento arbitral. No entanto, tal situação poderia ocorrer, por exemplo, na hipótese de análise da regularidade de determinada OPA realizada por companhia aderente ao CAF e um procedimento arbitral iniciado por acionista minoritário para questionar o preço praticado na mesma oferta.

Veja o Código de Autorregulação de Aquisições e Fusões, com vigência a partir de 30 de novembro de 2016.

Procedimento arbitral x Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos

A B3 Supervisão de Mercados (BSM) é uma organização sem fins lucrativos, integrante do grupo B3 e constituída para realizar as atividades de autorregulação dos mercados administrados pela B3, entre as quais a condução do Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos (MRP).

Desde a edição da Resolução CMN 39/1966, as Bolsas de Valores foram obrigadas a manter um fundo de garantia para assegurar aos investidores a devolução ou a reposição de dinheiro ou de títulos perdidos em decorrência da atuação de administradores, empregados ou prepostos das sociedades-membro em relação à intermediação das operações realizadas em seus pregões e aos serviços de custódia.

O MRP atualmente adotado pela B3 consiste em uma modalidade de seguro de responsabilidade civil, isto é, um procedimento que visa a indenizar o risco decorrente da atuação das sociedades corretoras na intermediação de negociações realizadas em Bolsa e na prestação de serviços de custódia de títulos e valores mobiliários.

No entanto, no âmbito do MRP, a indenização a ser paga àquele que sofreu prejuízo é limitada, atualmente, a um montante de R$ 120.000,00. Em vista disso, é possível que, se uma parte celebrou contrato com corretora e nele incluiu cláusula compromissória, que ela, em vez do MRP, inicie procedimento arbitral para buscar reparação de danos em montante mais elevado àquele que pode ser deferido pela BSM.

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