Fundos de Investimento

Autores: Adriana Braghetta, sócia do L.O. Baptista Advogados e Ana Carolina Weber, sócia do Eizirik Advogados

ATUALIZADO

De acordo com o art. 3º da ICVM 555, o fundo de investimento “é uma comunhão de recursos, constituído sob a forma de condomínio, destinado à aplicação em ativos financeiros”.A relação criada entre os investidores é de natureza contratual e não societária, não se podendo falar na existência de uma relação interpessoal associativa (affectio societatis).

Eleição da via arbitral

Diante de sua natureza contratual, fundamentada na autonomia da vontade, é cabível que os cotistas elejam a via arbitral para solucionar disputas relacionadas ao fundo.

A constituição de um fundo é realizada por deliberação de um administrador, a quem incumbe aprovar sua criação e regulamento, que constitui o instrumento regulador de todas as matérias relevantes de seu funcionamento. Nesse sentido, o regulamento deverá dispor, por exemplo, sobre a política de investimento, a taxa de administração e de gestão, a qualificação do administrador e, se for o caso, do gestor, e seu prazo de duração.

É no regulamento que se pode incluir a cláusula compromissória estabelecendo que eventuais litígios que venham a surgir entre os cotistas, o administrador e o gestor (se houver) sejam dirimidos por arbitragem.

Veja o modelo de Cláusula compromissória constante de regulamento de fundo de investimento e de Cláusula compromissória para regulamentos de fundo de investimento da CAM.

Vinculação à cláusula compromissória do regulamento do fundo

Pode haver discussão a respeito da vinculação de todo e qualquer cotista dos fundos de investimento à cláusula compromissória incluída no regulamento do fundo de investimento – assim como ocorreu com as companhias abertas, com ações negociadas no mercado.

Ausência de concordância específica do cotista

É possível que alguns cotistas sustentem não se vincular à cláusula compromissória em razão de não terem manifestado sua concordância específica com a referida cláusula.

Caracterização de contrato de adesão

O cotista pode questionar a validade da inclusão de cláusula compromissória no regulamento do fundo em razão de alguns o caracterizarem como contrato de adesão.

Gestor e administrador do fundo de investimento

O administrador do fundo, nos termos do art. 78 da ICVM 555, é uma pessoa jurídica autorizada pela CVM ao exercício profissional de carteira de valores mobiliários, que será responsável pela prestação de serviços direta ou indiretamente relacionados ao funcionamento e à manutenção do fundo.

Alguns desses serviços poderão ser subcontratados pelo administrador, entre eles a gestão da carteira do fundo, definida como “gestão profissional [...] dos ativos financeiros dela [carteira] integrante, desempenhada por pessoa natural ou jurídica credenciada como administradora de carteiras de valores mobiliários pela CVM”.

Como o administrador é o responsável pela instituição do fundo e o gestor está diretamente vinculado à execução de suas atividades, ambos têm pleno conhecimento do regulamento do fundo e, consequentemente, não poderiam se furtar em observar eventual cláusula compromissória nele prevista.

Vinculação dos FIPs as cláusulas compromissória estatutárias

A modalidade Fundos de Investimentos em Participações (FIP) constitui uma reunião de investidores em um fundo de investimento fechado cujos recursos são destinados à aplicação em ações, debêntures, bônus de subscrição e demais títulos e valores mobiliários conversíveis ou permutáveis em ações.

Em decorrência de seu objeto, tais fundos adquirem ações de companhias abertas ou fechadas e, como acionistas, passam a se vincular a seu estatuto social e a eventual cláusula compromissória já por ele previsto ou que seja nele incluída.

Exemplos de questões arbitráveis

As matérias que podem ser decididas em arbitragem são definidas pelo art. 1º da Lei de Arbitragem como as relativas a direitos patrimoniais e disponíveis, tais como:

  • apuração de responsabilidade do gestor e do administrador; e

  • deveres de aporte dos cotistas do fundo.

Apuração de responsabilidade do gestor e do administrador

De acordo com o art. 33, § 4º, da ICVM 555, o administrador e terceiros contratados pelo fundo – entre eles, o gestor – respondem “por eventuais prejuízos causados aos cotistas em virtude de condutas contrárias à lei, ao regulamento ou aos atos normativos expedidos pela CVM”.

Trata-se de responsabilidade referente à recomposição dos danos sofridos pelos cotistas, a qual, por se tratar de um direito patrimonial e disponível, pode ser apurada em arbitragem (art. 1º da Lei de Arbitragem).

Deveres de aporte dos cotistas do fundo

A obrigação de aporte de recursos é tipicamente um compromisso patrimonial assumido pelo cotista perante o fundo. Assim, a princípio, não há qualquer impedimento para que tal questão venha a ser levada à decisão em procedimento arbitral e os árbitros condenem determinado cotista a satisfazer uma obrigação que originalmente contratou.

Pontos de atenção

Impedimento dos árbitros

Um ponto a ser observado quando um FIP ingressa em uma arbitragem ou figura no polo requerido diz respeito à análise de conflitos de independência e imparcialidade do árbitro.

Como o fundo constitui um condomínio e, em última análise, os interesses patrimoniais envolvidos são os de seus cotistas, no momento em que um árbitro aceitar sua indicação é recomendável que ele verifique a existência de impedimento em relação aos cotistas do fundo.

Ademais, também se sugere que o exame de impedimento seja feito levando em consideração o administrador e o gestor (se houver) do fundo.

Veja também a Nota Prática Dever de revelação.

Aplicação do CDC x arbitragem

O Código de Defesa do Consumidor (CDC) estabelece que a relação de consumo é caracterizada pela presença, de um lado, do consumidor – o destinatário final de produtos, bens ou serviços –, e, de outro, do fornecedor. Este pode ser qualificado como um prestador de serviço, que consiste em atividades prestadas ao consumidor mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista (art. 3º, § 2º, do CDC).

Em virtude da referência do CDC às atividades de natureza bancária como exemplo de prestação de serviços capazes de configurar uma relação de consumo, discutiu-se se as relações entre instituições financeiras e investidores de fundos poderia ser caracterizada como de consumo.

Sobre a matéria, o STJ editou a Súmula 297, esclarecendo que o CDC é aplicável às instituições financeiras. No entanto, essa súmula não esclarece quais serviços bancários deverão ser considerados de consumo.

Assim, caso se entenda que as relações entre a instituição financeira que oferece as cotas do fundo e os investidores são de consumo, poderá haver dificuldades em utilizar a via arbitral para solucionar eventuais litígios.

Saiba mais sobre Matérias parcialmente inarbitráveis em Direito do Consumidor.

Veja a seguir a Nota Prática Câmara de Arbitragem do Mercado.

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