Companhias abertas não listadas no Novo Mercado e no Nível II

Autores: Adriana Braghetta, sócia do L.O. Baptista Advogados e Ana Carolina Weber, sócia do Eizirik Advogados

ATUALIZADO

As companhias abertas cujas ações não sejam listadas nos segmentos do Novo Mercado e do Nível II da B3 não estão obrigadas a prever em seus estatutos sociais que os litígios societários serão dirimidos por meio de arbitragem, mas poderão fazê-lo por meio da inclusão de cláusula compromissória em seus estatutos sociais.

Cláusula compromissória estatutária

Momento para inclusão

A inclusão da cláusula compromissória no estatuto social pode ser feita quando da constituição da companhia ou a partir de alteração estatutária.

Arbitrabilidade e escopo da arbitragem

Com relação ao tipo de litígio que pode ser resolvido por tribunal arbitral constituído com fundamento em cláusula compromissória prevista no estatuto de tais companhias, a Lei das S.A. não contém previsão específica. Nesse sentido, utiliza-se como parâmetro a Lei de Arbitragem, que estabelece a resolução por arbitragem de controvérsias relativas a direitos patrimoniais disponíveis.

Para que não restem dúvidas, sugere-se que a cláusula compromissória estabeleça parâmetros a respeito de quais litígios poderão ser solucionados por arbitragem.

Veja também Arbitrabilidade objetiva x escopo da convenção de arbitragem.

Conteúdo

A inclusão de cláusula compromissória em estatutos sociais de companhias cujas ações não sejam listadas nos segmentos do Novo Mercado e do Nível II da B3 merece especial atenção dos acionistas e dos administradores da sociedade, uma vez que a companhia não está obrigada a seguir um padrão de cláusula.

Devem ser refletidos na cláusula compromissória estatutária aspectos como:

  • composição do tribunal arbitral;

  • vinculação dos administradores e membros do Conselho Fiscal;

  • lei aplicável ao mérito e ao procedimento;

  • hipóteses de litígios que podem ser resolvidos pelos árbitros;

  • sede da arbitragem.

Veja o modelo de Cláusula compromissória para Estatutos Sociais de S.A. da CAM e de Cláusula compromissória estatutária.

Quem está vinculado à cláusula compromissória

Acionistas que participaram da constituição da companhia

Quando a cláusula compromissória foi incluída no estatuto social durante a constituição da companhia, como todos os acionistas participaram dessa deliberação e tiveram que se manifestar a respeito do estatuto, não há dúvidas de que se encontram vinculados à cláusula.

Acionistas atingidos pela alteração do estatuto social

Doutrinariamente discutiu-se por muito tempo se todos os acionistas estão vinculados a uma cláusula compromissória incluída a partir de alteração do estatuto social. A doutrina debatia se deveria ser exigida a manifestação de vontade específica de cada acionista para que ele restasse vinculado à cláusula compromissória.

Com a edição da Lei 13.129/2015, esse debate foi em parte superado, pois o art. 136-A da Lei das S.A. passou a assegurar ao acionista dissidente o direito de se retirar da companhia, mediante o reembolso de suas ações, se aprovada a inserção de convenção de arbitragem no estatuto social.

Com relação ao referido dispositivo, é importante ressaltar:

  • a preocupação do legislador em conferir legitimidade à deliberação sobre a inclusão da cláusula compromissória no estatuto social, ao exigir que tal aprovação somente ocorra se observado o quórum previsto no art. 136 da Lei da S.A.;

  • de acordo com o dispositivo em vigor, uma vez aprovada pela maioria qualificada dos acionistas a inclusão da cláusula compromissória no estatuto social, todos os acionistas estarão a ela vinculados, inclusive aqueles que votarem contra, mas que decidirem permanecer na sociedade;

  • no conceito de acionista dissidente estão incluídos os acionistas que:

  • compareceram à assembleia geral e votaram contra a deliberação;

  • estiveram ausentes do conclave;

  • abstiveram-se de votar;

  • não têm direito de voto.

  • uma vez exercido o direito de recesso, cria-se para a companhia a obrigação de pagar o preço do reembolso das ações de sua emissão ao acionista dissidente, o qual – conforme o art. 137 da Lei das S.A. e referendado pelo art. 136-A – deverá ser calculado nos termos do art. 45 da Lei 6.404/1976;

  • o art. 136-A exclui a possibilidade do exercício do direito de recesso pelo acionista dissidente da deliberação que aprovar a inclusão da cláusula compromissória no estatuto social quando:

  • tal inserção for condição para que “os valores mobiliários de emissão da companhia sejam admitidos à negociação em segmento de listagem de Bolsa de Valores ou de mercado de balcão organizado que exija dispersão acionária mínima de 25% das ações de cada espécie ou classe” (art. 136-A, § 2º, I da Lei das S.A.); e

  • “ações de emissão da companhia sejam dotadas de liquidez e dispersão no mercado, nos termos das alíneas a e b do inciso II do art. 137 da Lei 6.404/1976” (art. 136-A, § 2º, II da Lei das S.A.).

Assim, mesmo que a companhia não tenha suas ações listadas no Novo Mercado ou no Nível II da B3, uma vez que a cláusula compromissória seja incluída em seu estatuto social, todos os acionistas estarão a ela vinculados, cabendo àqueles que não desejarem se submeter a essa forma de solução de litígios exercer o direito de retirada.

Acionistas minoritários

Os autores de Direito Societário discutiram por muito tempo se todos os acionistas estariam vinculados à cláusula compromissória estatutária, em razão de a arbitragem ter como fundamento a vontade da parte em escolher esse mecanismo alternativo de solução de disputas e o Direito Societário privilegiar o princípio majoritário para a tomada de decisões – como a de incluir uma cláusula compromissória no estatuto social.

A Lei de Arbitragem não dispunha expressamente sobre os conflitos de natureza societária ou afetos ao mercado de capitais. No entanto, a Lei 10.303/2001 introduziu o § 3º ao art. 109 da Lei das S.A., ditando que “O estatuto da sociedade pode estabelecer que as divergências entre os acionistas e a companhia, ou entre os acionistas controladores e os acionistas minoritários, poderão ser solucionadas mediante arbitragem, nos termos em que especificar”.

Ou seja, de acordo com a Lei das S.A. as companhias, abertas ou fechadas, passaram a contar com um “selo” do legislador favorável à adoção de cláusulas compromissórias estatutárias. Com a edição da Lei 13.129/2015, esse debate foi, em parte, superado, pois o art. 136-A da Lei das S.A. passou a prever que, caso uma assembleia geral delibere sobre a inclusão de cláusula compromissória no estatuto social, todos os acionistas estarão a ela vinculados, sendo resguardado o direito daquele que a ela se opor se retirar da sociedade.

Administradores

O § 3º do art. 109 da Lei das S.A. não estabeleceu expressamente que conflitos envolvendo os administradores da sociedade – por exemplo, a ação de responsabilidade do art. 159 da Lei das S.A. – poderiam ser objeto de procedimento arbitral. Com efeito, a Lei 10.303/2001 previu a possibilidade de divergências entre os acionistas e a companhia” ou “entre acionistas controladores e os acionistas minoritários serem dirimidas por arbitragem.

Seria possível falar em vinculação do administrador à cláusula compromissória estatutária se ele não participa do processo deliberativo que autoriza sua inclusão no estatuto social, ou ainda se ele é nomeado para o desempenho do cargo em uma sociedade cujo estatuto já contenha a referida cláusula?

Não há ainda jurisprudência indicando se a vinculação dos administradores e membros do conselho fiscal à cláusula compromissória estatutária seria mandatória. Além disso, como as decisões dos tribunais arbitrais não são públicas, não é possível saber se os árbitros têm sido favoráveis à vinculação ou não.

Alguns doutrinadores entendem que, ao assumir suas funções, o administrador necessariamente tomará conhecimento do estatuto social, e sua atuação será pautada de acordo com as previsões de tal instrumento. Em vista disso, sendo o estatuto instrumento normativo em relação ao qual o administrador não pode alegar desconhecimento, uma vez que ele assuma funções em companhia cujo estatuto contenha cláusula compromissória, é possível entender que ele está a ela vinculado.

De qualquer modo, tratando-se de uma sociedade anônima de capital fechado ou de companhia aberta cujas ações não sejam negociadas no Novo Mercado ou no Nível II da B3, a fim de que não restem dúvidas a respeito da arbitrabilidade subjetiva de litígio envolvendo os administradores, é recomendável – evitando-se custos desnecessários com uma fase preliminar de discussões sobre a jurisdição do tribunal arbitral – que, no momento da posse, sejam firmados instrumentos por meio dos quais os administradores atestem o conhecimento e a concordância com a cláusula compromissória.

Acionistas minoritários x custos da arbitragem

A cláusula compromissória estatutária pode vincular o acionista que não tem grande capacidade financeira, mas que adquiriu ações de emissão da sociedade como modalidade de diversificação de seus investimentos.

Vale lembrar que, a partir da reforma de 2015 da Lei de Arbitragem, que incluiu o art. 136-A na Lei das S.A., quando a companhia submeter à assembleia geral deliberação relativa à inclusão de cláusula compromissória no estatuto, o acionista poderá exercer o direito de retirada. Um dos aspectos que pode impactar a análise e o consequente exercício do direito de saída é o custo da arbitragem a que, eventualmente, esse acionista terá de se submeter se permanecer na companhia e pretender, futuramente, dirimir controvérsias com a própria sociedade, seus administradores, conselheiros fiscais e demais acionistas.

Os custos do procedimento arbitral dependerão de eventual câmara designada na cláusula compromissória, pois, em casos de arbitragem institucional, as entidades possuem um regulamento próprio sobre despesas da câmara, honorários de árbitros e demais custas do procedimento.

Financiamento da arbitragem

Ainda que não seja visto como um óbice à utilização do procedimento arbitral, o custo envolvido tem sido fonte para que terceiros lucrem com a arbitragem através de financiamento, viabilizando até mesmo aos pequenos investidores a utilização desse meio de solução de controvérsias.

Trata-se do denominado Third Party Funding, conceituado pela doutrina: “It’s a scheme where a party unconnected to a claim finances all or part of one parties’ arbitration costs, in most cases the claimant. The funder is remunerated by an agreed percentage of the proceeds of the award, a success fee, a combination of the two or through more sophisticated devices. In the case of an unfavourable award, the funder’s investment is lost”(DERAINS, Yver, Third-party Funding, Dossiers ICC Institute of World Business Law, Paris: ICC Services Publications Department, 2013, p. 5).

Sigilo da arbitragem x dever de prestar informações

Companhias abertas cujas ações não sejam listadas nos segmentos do Novo Mercado e do Nível II da B3 podem utilizar cláusulas compromissórias estatutárias que prevejam a realização de arbitragens institucionais ou ad hoc. Na primeira hipótese, muitos regulamentos estabelecem como regra o sigilo do procedimento arbitral. Também é comum verificar em procedimentos ad hoc que as partes voluntariamente prevejam a confidencialidade como regra.

No entanto, pode ocorrer que seja do interesse de terceiros (acionistas detentores de uma mesma situação fática ou credores) ter conhecimento sobre eventual procedimento arbitral, considerando o objeto da controvérsia e seu deslinde. Então, como lidar com a confidencialidade e o dever de informação próprio das sociedades anônimas?

A Comissão de Valores Imobiliários (CVM) teve oportunidade de analisar tais questões no julgamento do Processo Administrativo RJ 2008/0713, por meio do qual um investidor de companhias listadas no Novo Mercado encaminhou reclamação à Comissão sustentando que o sigilo nos procedimentos arbitrais conduzidos perante a CAM representaria violação ao direito essencial dos acionistas à fiscalização dos negócios sociais.

Em seu voto, o Diretor Relator Otavio Yazbek esclareceu que o direito de fiscalização dos acionistas, previsto no art. 109, inciso III, da Lei das S.A., e o consequente dever de a companhia prestar informações (art. 157 da Lei das S.A), não conflitariam de forma direta com a característica da confidencialidade dos procedimentos arbitrais. Ele reconheceu que, em alguns casos concretos, pode haver conflito entre a confidencialidade e o dever de prestação de informações, mas que o ordenamento jurídico forneceria mecanismos para ressalvar os direitos dos acionistas.

No Processo Administrativo CVM RJ 2012/13700 a então Diretora da CVM Ana Novaes confirmou o entendimento da comissão de que o direito à informação dos acionistas previsto no art. 109 da Lei das S.A. não é amplo e irrestrito, impossibilitando que a companhia atue em procedimentos arbitrais protegidos pela confidencialidade.

Efeitos da arbitragem para os acionistas não participantes

Em determinadas arbitragens, o litígio pode dizer respeito a questões que ultrapassam a esfera dos direitos das partes do procedimento. Por exemplo, um acionista pode dar início a uma arbitragem perante acionista controlador para discutir o preço pago por ele em determinada oferta pública de aquisição de ações. Ou, ainda, pode um acionista dar início a procedimento arbitral para anular determinada deliberação de assembleia geral ou pleitear a responsabilidade de um administrador ou do acionista controlador.

Em tais casos, a decisão a ser tomada pelo tribunal arbitral pode, potencialmente, gerar efeitos ou interessar a outros acionistas, que poderiam, por exemplo, se beneficiar com um pagamento a maior no caso de Oferta Pública de Aquisição (OPA). No entanto, o procedimento arbitral é sigiloso, e os demais acionistas – a não ser que a companhia divulgue fato relevante, dando conhecimento ao mercado da existência do procedimento – não terão como saber, tampouco participar do procedimento.

Alguns regulamentos de câmaras arbitrais, como os arts. 7º e 10 da Câmara de Comércio Internacional (CCI), permitem que as partes chamem terceiros para participar do procedimento ou autorizam que o próprio tribunal decida a respeito da reunião de procedimentos arbitrais. A adoção de uma dessas alternativas dependerá, no entanto, de a arbitragem ser institucional e da escolha do regulamento aplicável.

Veja a seguir a Nota Prática Fundos de Investimento.

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