Companhias abertas do Novo Mercado e do Nível II

Autores: Adriana Braghetta, sócia do L.O. Baptista Advogados e Ana Carolina Weber, sócia do Eizirik Advogados

ATUALIZADO

As companhias com ações listadas nos segmentos do Novo Mercado e do Nível II assumem o compromisso com regras de governança corporativa diferenciadas. Tais regras exigem das companhias um comprometimento para além das obrigações previstas na Lei das Sociedades por Ações e têm como objetivo melhorar a avaliação daquelas que decidem aderir, voluntariamente, a um desses segmentos de listagem.

Além disso, a adesão aos referidos segmentos tem por objetivo atrair os investidores. Ao assegurar direitos aos acionistas, bem como dispor sobre a divulgação de informações aos participantes do mercado, os regulamentos visam à mitigação do risco de assimetria informacional.

Cláusula compromissória estatutária

A Lei de Arbitragem (Lei 9.307/1996) não dispunha expressamente sobre os conflitos de natureza societária ou afetos ao mercado de capitais.

Em 2001, a Lei 10.303 introduziu o § 3º ao art. 109 da Lei das S.A. (Lei 6.404/1976), determinando que “O estatuto da sociedade pode estabelecer que as divergências entre os acionistas e a companhia, ou entre os acionistas controladores e os acionistas minoritários, poderão ser solucionadas mediante arbitragem, nos termos em que especificar”. Assim, de acordo com a nova redação, as companhias, abertas ou fechadas, passaram a contar com o aval do legislador favorável à adoção de cláusulas compromissórias estatutárias.

Nos anos 2000, quando o mercado brasileiro começou a valorizar as boas práticas de governança corporativa e foram desenvolvidos os segmentos diferenciados de listagem de ações, o Regulamento de Listagem do Novo Mercado (em vigor até 28.12.2017) e o Regulamento do Nível 2 de Governança Corporativa da B3 estabeleceram que “A BM&FBovespa, a Companhia, o Acionista Controlador, os demais acionistas da Companhia, os Administradores e os membros do conselho fiscal da Companhia comprometem-se a resolver toda e qualquer disputa ou controvérsia relacionada com ou oriunda deste Regulamento de Listagem, do Contrato de Participação no Novo Mercado, do Regulamento de Sanções, das Cláusulas Compromissórias, em especial, quanto à sua aplicação, validade, eficácia, interpretação, violação e seus efeitos, por meio de arbitragem, perante a Câmara de Arbitragem do Mercado, nos termos do seu Regulamento de Arbitragem”.

Em março de 2016, a B3 iniciou um processo para alteração das regras dos segmentos do Novo Mercado e do Nível 2, que começou com uma consulta pública ao mercado, por meio da qual se pretendiam verificar a aceitação e a resistência à utilização de determinadas práticas de governança.

Na referida consulta pública, foi apresentado ao mercado o seguinte questionamento: “Você considera que solução de conflitos por meio de arbitragem, da forma como atualmente proposta para o Nível 2, Novo Mercado, Bovespa Mais e Bovespa Mais Nível 2, é adequada?”. De acordo com o resultado da consulta, dos 143 participantes, 54,5% consideram a arbitragem adequada, 19,6% entendem que sua utilização não seria recomendável e 25,9% não se manifestaram a respeito.

Posteriormente, o processo englobou um período de audiência restrita para as companhias integrantes de cada um desses segmentos analisarem as propostas de alteração e um período de votação. As companhias integrantes do Novo Mercado aprovaram as alterações do Regulamento, no entanto, aquelas que compõe o Nível II rejeitaram. Contudo, não houve alteração quanto à escolha da arbitragem como meio de solução de controvérsias eleito no Estatuto Social.

A Câmara de Arbitragem do Mercado (CAM) disponibiliza um modelo de cláusula a ser adotado por companhias abertas. Trata-se de sugestão, podendo a companhia e seus acionistas deliberarem sobre a criação de cláusula distinta, que aborde outros pontos (por exemplo, medidas cautelares).

Veja a Cláusula compromissória para Estatutos Sociais de S.A.

Em decorrência da revisão dos Regulamentos de Listagem do Novo Mercado e do Nível 2 da B3, foi submetido à análise dos investidores e do mercado em geral um novo modelo de cláusula compromissória estatutária, que deverá ser observado pelas companhias a partir de janeiro de 2018, chegando a atual redação do art. 39 do Regulamento do Novo Mercado.

Quem está vinculado à cláusula compromissória

Por muito tempo houve grande discussão doutrinária a respeito da vinculação de acionistas e administradores à cláusula compromissória estatutária, sobre quem poderia resolver conflitos por meio de procedimentos arbitrais quando o estatuto social de determinada sociedade anônima contivesse cláusula compromissória.

Em relação às companhias cujas ações estejam listadas no Novo Mercado ou no Nível 2 de Governança Corporativa da B3 não há dúvidas de que estarão vinculados à cláusula compromissória estatutária, e deverão resolver os litígios societários referentes por meio de arbitragem:

  • o acionista controlador e os demais acionistas;

  • os administradores;

  • os membros do Conselho Fiscal; e

  • o ente autorregulador – a B3.

Administradores e membros do Conselho Fiscal

Em razão de o Estatuto Social ser um instrumento aprovado pelos acionistas das sociedades anônimas, sem que os administradores possam participar das deliberações que aprovam suas cláusulas, muito se discute a respeito da vinculação dos administradores e membros do conselho fiscal a uma cláusula compromissória estatutária. Ou seja, se eles não participam do processo decisório, não seria possível, a princípio, identificar a manifestação de sua vontade para se vincular à cláusula compromissória estatutária.

Visando superar essa discussão e não deixar dúvidas a respeito da vinculação dos administradores e dos membros do Conselho Fiscal à cláusula compromissória constante dos estatutos sociais das companhias cujas ações estejam listadas no Novo Mercado e no Nível 2 da B3, a bolsa trouxe algumas definições nos regulamentos. Por exemplo, a Seção II do Regulamento de Listagem do Novo Mercado (em vigor até 28.12.2017), trazia as seguintes definições:

  • “Termo de Anuência dos Administradores” significa o termo pelo qual os Administradores da Companhia se responsabilizam pessoalmente a se submeter e a agir em conformidade com o Contrato de Participação no Novo Mercado, com este Regulamento de Listagem, com o Regulamento de Sanções e com o Regulamento de Arbitragem, valendo ainda este Termo como Cláusula Compromissória, conforme modelo constante do Anexo A deste Regulamento de Listagem”.

  • “Termo de Anuência dos Membros do Conselho Fiscal” significa o termo pelo qual os membros do conselho fiscal da Companhia, quando instalado, se responsabilizam pessoalmente a se submeter e a agir em conformidade com o Regulamento de Arbitragem, valendo ainda esse Termo como Cláusula Compromissória, conforme modelo constante do Anexo C deste Regulamento.”

Veja o Termo de anuência dos administradores no Anexo A e o Termo de anuência dos membros do Conselho Fiscal no Anexo C do Regulamento do Novo Mercado (versão em vigor até 28.12.2017).

O art. 40 do Regulamento do Novo Mercado, que entrou em vigor em 02.01.2018, trouxe previsão específica determinando que a assinatura do termo de posse pelos administradores e membros do Conselho Fiscal de tais companhias deve contemplar sua submissão à cláusula compromissória estatuária. Para essas sociedades, novo mercado, o termo de posse já vai refletir o termo de anuência. Para as demais sociedades não é obrigatório o termo de posse refletir a anuência. Logo, ele continua sendo recomendável.

As novas regras do Regulamento do Novo Mercado não dispõem taxativamente sobre os tipos de litígio que podem ser resolvidos por meio do procedimento arbitral (por exemplo, anulação de assembleia, exercício do direito de retirada, preço de OPA), mas procuram informar que as disputas devem estar relacionadas ao cumprimento de legislação aplicável ao mercado de capital.

Companhias com capital disperso

Nas companhias com capital disperso, sem um controlador definido, se suas ações estiverem listadas nos referidos níveis, todos os acionistas – independentemente do percentual de sua participação no capital social – estarão vinculados à cláusula compromissória estatutária.

Exclusividade da CAM

De acordo com os Regulamentos do Novo Mercado (art. 39) e do Nível 2 de Governança Corporativa (item 13.1) da B3, a cláusula compromissória incluída nos estatutos sociais das companhias que venham a listar suas ações em tais níveis deve necessariamente prever a arbitragem institucional, administrada pela CAM e cujo procedimento siga as regras contidas no Regulamento desta Câmara.

Acionistas minoritários x custos da arbitragem

Os Regulamentos do Novo Mercado (art. 39) e do Nível 2 de Governança Corporativa (itens 13.1 e 13.02) da B3 determinam a vinculação à cláusula compromissória de acionistas controladores e dos demais acionistas, independentemente de seu porte econômico.

Assim, a cláusula compromissória estatutária pode vincular o acionista sem grande capacidade financeira, mas que adquiriu ações de emissão daquela sociedade como modalidade de diversificação de seus investimentos.

Vale lembrar que, a partir da reforma da Lei de Arbitragem pela Lei 13.129/2015, cujo art. 3º incluiu o art. 136-A na Lei das S.A., quando a companhia submeter à assembleia geral deliberação relativa à inclusão de cláusula compromissória no estatuto, o acionista poderá exercer o direito de retirada. Um dos aspectos que pode impactar a análise e o consequente exercício do direito de saída é o custo da arbitragem a que, eventualmente, esse acionista terá de se submeter se permanecer na companhia e pretender, futuramente, dirimir controvérsias com a própria sociedade, seus administradores, conselheiros fiscais e demais acionistas.

A CAM, instituição perante a qual são conduzidos os procedimentos que envolvam as companhias abertas com ações listadas nos segmentos do Novo Mercado e do Nível 2 de Governança Corporativa da B3, cobra como taxa de administração mensal – desde o início do procedimento até a prolação da sentença arbitral ou decisão sobre pedidos de esclarecimentos – R$ 1.000,00 para causas até R$ 100.000,00 e R$ 3.000,00 para procedimentos que envolvam montante superior a R$ 10.000.001,00.

Além disso, os honorários dos árbitros são fixados por hora (R$ 500,00 para os procedimentos anteriores a julho de 2017, e R$ 850,00 para os procedimentos a partir de 01/07/2017). A princípio não há um valor predeterminado de horas, mas é praxe a Secretaria da Câmara solicitar que as partes depositem valores equivalentes a 100 horas para cada árbitro, em um painel composto por três árbitros.

Veja a Tabela de custas e honorários da CAM.

Financiamento da arbitragem

Ainda que não seja visto como um óbice à utilização do procedimento arbitral, o custo envolvido tem sido fonte para que terceiros lucrem com a arbitragem por meio de financiamento, viabilizando até mesmo aos pequenos investidores a utilização desse meio de solução de controvérsias.

Trata-se do denominado Third Party Funding, conceituado pela doutrina: “It’s a scheme where a party unconnected to a claim finances all or part of one parties’ arbitration costs, in most cases the claimant. The funder is remunerated by an agreed percentage of the proceeds of the award, a success fee, a combination of the two or through more sophisticated devices. In the case of an unfavourable award, the funder’s investment is lost” (DERAINS, Yver, Third-party Funding, Dossiers ICC Institute of World Business Law, Paris: ICC Services Publications Department, 2013, p. 5).

Sigilo da arbitragem x dever de prestar informações

O item 9.1. do Regulamento de arbitragem da CAM, estabelece que “O procedimento arbitral é sigiloso, devendo as partes, árbitros e membros da Câmara de Arbitragem abster-se de divulgar informações sobre seu conteúdo, exceto em cumprimento a normas dos órgãos reguladores, ou previsão legal”. Ou seja, as normas regulamentares estabelecem o sigilo do procedimento arbitral que envolva companhias abertas com ações listadas no Novo Mercado e no Nível 2, mas não esclarecem se a sociedade poderia dar conhecimento de tal arbitragem a seus acionistas.

A Comissão de Valores Mobiliários (CVM) teve oportunidade de analisar tais questões no julgamento do Processo Administrativo RJ 2008/0713, por meio do qual um investidor de companhias listadas no Novo Mercado encaminhou reclamação à Comissão sustentando que o sigilo nos procedimentos arbitrais conduzidos perante a CAM representaria violação ao direito essencial dos acionistas à fiscalização dos negócios sociais.

Em seu voto, o Diretor Relator Otavio Yazbek esclareceu que o direito de fiscalização dos acionistas, previsto no art. 109, III, da Lei das S.A., e o consequente dever de a companhia prestar informações (art. 157 da Lei das S.A.), não conflitariam de forma direta com a característica da confidencialidade dos procedimentos arbitrais. O Diretor reconheceu que, em alguns casos concretos, pode haver conflito entre a confidencialidade e o dever de prestação de informações, mas que o ordenamento jurídico forneceria mecanismos para ressalvar os direitos dos acionistas.

No Processo Administrativo CVM RJ 2012/13700, a então Diretora da CVM Ana Novaes confirmou o entendimento de que o direito à informação dos acionistas previsto no art. 109 da Lei das S.A. não é amplo e irrestrito, impossibilitando que a companhia atue em procedimentos arbitrais protegidos pela confidencialidade.

Efeitos da arbitragem para acionistas não participantes

Em determinadas arbitragens, o litígio pode dizer respeito a questões que ultrapassam a esfera dos direitos das partes do procedimento. Por exemplo, um acionista pode dar início a uma arbitragem perante acionista controlador para discutir o preço pago por ele em determinada oferta pública de saída do Novo Mercado ou do Nível 2. Ou, ainda, pode um acionista dar início a procedimento arbitral para anular determinada deliberação de assembleia geral ou pleitear a responsabilidade de um administrador ou do acionista controlador.

Em tais casos, a decisão a ser tomada pelo tribunal arbitral pode potencialmente gerar efeitos ou interessar outros acionistas, que poderiam, por exemplo, se beneficiar com um pagamento a maior no caso de Oferta Pública de Aquisição (OPA) de deslistagem. Neste sentido, a decisão proferida no Processo CVM 19957.005974/2016-84.

No entanto, como o procedimento arbitral é, normalmente, sigiloso, os demais acionistas – a não ser que a companhia divulgue fato relevante dando conhecimento ao mercado da existência do procedimento – não terão como saber, tampouco participar do procedimento.

Reunião de litígios conexos

O item 6.2 do Regulamento de arbitragem da CAM tenta minimizar os riscos de prolação de uma sentença que venha a afetar outros acionistas ou investidores e evitar decisões contraditórias, estabelecendo que, diante da apresentação de um requerimento de arbitragem que tenha por objeto ou causa de pedir comum procedimento já em curso perante a Câmara, o Presidente da CAM poderá, ouvidas as partes, determinar a reunião dos procedimentos. Ou seja, esse mecanismo, inspirado no instituto da conexão do processo civil, almeja permitir que as decisões em litígios societários possam ser proferidas uniformemente.

Intervenção de terceiro

O item 6.1 do Regulamento de arbitragem da CAM previu a possibilidade de, antes da nomeação de quaisquer árbitros, as partes, ou o próprio terceiro, requererem sua inclusão em procedimento arbitral instaurado.

De fato, muitas vezes, em virtude da divulgação da existência de procedimento arbitral em fato relevante ou nas notas explicativas às contingências, ou mesmo em decorrência de discussões posteriores a uma deliberação assemblear, o acionista toma conhecimento de procedimento arbitral instaurado perante a CAM, em que esteja sendo discutido direito do qual também ele seja titular.

Dessa forma, a fim de evitar a propositura de procedimentos arbitrais idênticos e permitir que um terceiro com interesses comuns ou relacionados ao objeto da controvérsia participe do processo, o Regulamento de arbitragem da CAM autorizou expressamente a intervenção de terceiros em arbitragens por ela patrocinadas.

Antes da nomeação de qualquer árbitro, as partes poderão chamar um terceiro ao procedimento arbitral, podendo fazê-lo o próprio terceiro legitimado, em qualquer caso, por meio de Requerimento de Intervenção de Terceiro.

O Requerimento de Intervenção de Terceiro deverá ser submetido à Secretaria da Câmara de Arbitragem e conter justificativa para a intervenção do terceiro, bem como ser instruído com cópias do requerimento de instauração da arbitragem e da(s) resposta(s) ao requerimento.

O terceiro terá o prazo de 15 (quinze) dias para apresentar resposta ao Requerimento de Intervenção de Terceiro. As partes do procedimento arbitral serão intimadas a se manifestarem, no prazo de 10 (dez) dias, a respeito da resposta ao Requerimento de Intervenção de Terceiro.

O Presidente da Câmara de Arbitragem decidirá acerca do Requerimento de Intervenção de Terceiro. Se deferido, o terceiro ingressará no procedimento arbitral no estado em que ele se encontre, devendo assinar compromisso de cumprir as disposições do Regulamento de Arbitragem da CAM e de se submeter à sentença arbitral. Se houver oposição de qualquer das partes e mesmo assim o Presidente da Câmara de Arbitragem decidir a favor da intervenção de terceiro, o Tribunal Arbitral deverá reapreciar a matéria, prolatando decisão final sobre a intervenção de terceiro.

Importante exemplo da utilização da intervenção de terceiros pode ser verificado no procedimento arbitral instaurado por um grupo de minoritários em face da Petrobras S.A. visando à reparação de supostos prejuízos causados aos acionistas em razão das práticas de corrupção verificadas no âmbito da Companhia por meio da Operação “Lava Jato” da Polícia Federal.

Em tal caso, o procedimento arbitral foi instaurado por um grupo de minoritários e, o que se tem notícia, é que, em virtude de os árbitros não terem ainda sido indicados, outros acionistas estão apresentando requerimento de terceiro para também integrarem a arbitragem.

Veja a seguir a Nota Prática Companhias abertas não listadas no Novo Mercado e no Nível II.

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