Considerações sobre a cláusula compromissória em valores mobiliários

Autores: Adriana Braghetta, sócia do L.O. Baptista Advogados e Ana Carolina Weber, sócia do Eizirik Advogados

ATUALIZADO

Instrumentos representativos de valores mobiliários também podem conter a previsão do uso da arbitragem como forma de resolução de conflitos. Tem-se observado esta tendência com a inclusão de cláusula compromissória em diversas escrituras de emissão de debêntures, bem como nos contratos de negociação de derivativos em mercados futuros.

Cláusula compromissória em debêntures

As debêntures constituem um instrumento de dívida que a Lei das S.A. coloca à disposição das companhias para incrementar seu capital. A partir da declaração unilateral de vontade da companhia emissora, objeto de deliberação em assembleia geral ou em reunião do conselho de administração, as debêntures serão emitidas. A existência jurídica desses títulos dependerá da formalização da escritura de emissão, que estabelecerá os direitos conferidos pelas debêntures, suas garantias e demais cláusulas e condições.

Um elemento relevante da escritura de emissão de debêntures é a previsão da forma de resolução de conflitos. Tem-se observado, em diversas escrituras, a inclusão de cláusula compromissória prevendo que eventuais litígios relativos aos direitos e obrigações previstos na escritura serão resolvidos por arbitragem.

Para evitar possíveis dúvidas sobre eventual vinculação do agente fiduciário dos debenturistas (art. 66 da Lei 6.404/1976) – mesmo que ele seja designado na escritura de emissão das debêntures – caso se opte por incluir cláusula compromissória na escritura, deve-se requerer que o agente firme termo específico manifestando sua concordância em se submeter à arbitragem.

Um ponto relevante diz respeito às debêntures conversíveis em ações. Deve-se atentar, nesses casos, para que haja uniformidade entre as cláusulas compromissórias constantes da escritura de emissão das debêntures e do estatuto social. Nesse sentido, se escolherem arbitragem institucional, as cláusulas devem designar a mesma câmara, a mesma sede da arbitragem e mecanismo idêntico de nomeação de árbitros. Tais providências evitam futuras discussões de competência do tribunal arbitral.

Veja o modelo de Cláusula compromissória incluída em escritura de emissão de debêntures.

Cláusula compromissória em derivativos

Os derivativos constituem, genericamente, instrumentos financeiros cujo valor resulta, total ou parcialmente, de outro instrumento ou ativo, financeiro ou não.

Os derivativos são negociados em mercados futuros, e têm como função econômica propiciar àqueles que dele participam a proteção (hedge) contra riscos provenientes de movimentos adversos ocorridos nos preços do mercado à vista, seja de ativos financeiros, seja de commodities.

A proteção decorre do fato de, nesses mercados futuros, os agentes negociarem projetando os preços ao longo do tempo, de modo a ser necessário estabilizar as possibilidades de lucros e prejuízos.

Por se tratar de contratos, é plenamente possível que as partes prevejam a arbitragem como meio de solução de controvérsia resultante de sua execução. Em 2008, em decorrência da crise econômica iniciada nos Estados Unidos, muitos contratos de derivativos foram afetados pelas oscilações do dólar e muitas arbitragens foram instauradas, justamente para discutir os termos acordados e o impacto da crise.

Aliás, nesses procedimentos, muitos tribunais foram levados a decidir sobre a caracterização dos eventos econômicos internacionais como hipóteses de caso fortuito ou força maior.

Importante aspecto nas arbitragens que decorrem de instrumentos de derivativos é a indicação do tribunal arbitral. A especificidade dos árbitros e o conhecimento do mercado futuro é um ponto a ser analisado em detalhes pelas partes.

É possível identificar 4 modalidades de contratos derivativos:

  • contratos a termo;

  • contratos a futuro;

  • opções; e

  • swaps.

Contrato a termo

Os contratos a termo são normalmente negociados tendo com ativo objeto mercadorias (commodities), ações, moedas, títulos públicos e índices, dentre outros menos utilizados. Têm como características:

  • contratação presente (D+0);

  • liquidação apenas em momento futuro, em data definida quando da contratação;

  • contrato bilateral com condições específicas definidas entre as partes, em especial o preço a ser liquidado no futuro, impedindo a sua fungibilidade e liquidez para negociação em mercado secundário;

  • registrado em ambiente de balcão organizado administrado por entidade autorizada; e

  • liquidação diretamente entre as partes ou realizada por meio de instituição financeira contratada para tanto.

Contrato a futuro

O contrato futuro constitui uma evolução do contrato a termo, a fim de sanar as ineficiências neste existentes, devendo, necessariamente, ser negociado em ambiente autorizado de bolsa. Suas características são:

  • contratação presente (D+0);

  • data de vencimento definida no contrato;

  • contrato bilateral padronizado pela bolsa na qual é negociado, sendo nele definidas suas especificações e condições (tais como prazo, taxa, unidade-padrão e forma de liquidação);

  • a liquidação é ajustada financeiramente e realizada diariamente, de acordo com as expectativas do mercado acerca do preço futuro do ativo objeto do contrato, para uma determinada data de vencimento, sendo este procedimento denominado ajuste diário;

  • permite o desfazimento da posição pela contraparte antes do vencimento do contrato, por meio de operação em mercado secundário de bolsa, imprimindo liquidez ao contrato;

  • negociado em ambiente de bolsa administrado por entidade autorizada;

  • exige o depósito de margem de garantia; e

  • o processo de liquidação é operacionalizado por câmaras de compensação e liquidação, que se tornam contrapartes centrais dos contratos futuros

Opção

A opção pode ser definida como um instrumento no qual as contrapartes negociam o direito de comprar ou de vender certa quantidade do ativo objeto, por preço previamente determinado, para exercê-lo em data futura (que pode ser o vencimento ou data anterior, a depender do modelo de opção).

Swap

O swap é definido como o contrato pelo qual as partes ajustam, conforme uma fórmula predeterminada, a permuta de fluxos financeiros, ou da taxa de rentabilidade entre diferentes indexadores, por certo período de tempo, visando a minimizar os riscos decorrentes das oscilações de tais ativos.

Veja a seguir a Nota Prática Companhias abertas do Novo Mercado e do Nível II.

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