Principais aspectos da cláusula compromissória não estatutária

Autores: Adriana Braghetta, sócia do L.O. Baptista Advogados e Ana Carolina Weber, sócia do Eizirik Advogados

ATUALIZADO

Litígios que envolvem companhias abertas decorrentes de operações societárias podem ensejar a instauração do procedimento arbitral a partir de uma cláusula compromissória não estatutária. São exemplos de matérias que podem ser analisadas nesses procedimentos:

  • responsabilidade dos vendedores por passivos materializados e a indenização aos compradores pelos ônus assumidos;

  • interpretação de cláusulas patológicas em operações de earn-out; e

  • eventuais conflitos sobre o exercício de direitos decorrentes de acordo de acionistas (como o direito de preferência, call option, put option).

Contingências decorrentes de operações societárias

Uma das questões que podem ser submetidas à arbitragem é a responsabilidade dos vendedores por passivos materializados e a indenização aos compradores pelos ônus assumidos (contingências).

Em operações societárias de aquisição de controle de uma companhia é muito comum que as partes envolvidas prevejam determinado marco temporal como limite para a responsabilidade do vendedor por eventuais perdas – normalmente ligadas a ações trabalhistas, cobranças de débitos previdenciários – que venham a ser sofridas pela sociedade.

No entanto, embora o marco temporal seja um dado objetivo, a definição da responsabilidade por determinada perda não é determinada de forma automática.

Nesse caso, se a arbitragem for o mecanismo de resolução de disputas eleito pelas partes, os árbitros terão, muitas vezes, de analisar em detalhes cada uma das contingências (por exemplo, verificar a data da propositura de uma ação trabalhista ou a data do fato gerador que ensejou a cobrança de um tributo), para determinar a quem deve ser atribuída a responsabilidade por assumi-la.

Boas práticas procedimentais

Os procedimentos arbitrais que discutem essas questões costumam ser muito complexos, pois normalmente as partes aguardam que inúmeras contingências se concretizem para só então iniciar a arbitragem (evitando custos desnecessários com a abertura de diversos procedimentos). Assim, diante de centenas ou milhares de contingências a serem analisadas pelo tribunal, as partes devem se preocupar com a organização e a clareza da apresentação de cada uma delas aos árbitros.

Petições

Recomenda-se que, em suas petições, em um primeiro momento, as partes tratem da interpretação da cláusula contratual que dispõe sobre a responsabilidade pelas contingências, para, em seguida, dissecar cada uma das quais pleiteiam a reparação.

Cronograma

É interessante que as partes proponham ao tribunal um cronograma para o procedimento, indicando eventuais prazos para pedido de exibição de documentos e para eventual perícia. Além disso, é recomendável que as partes já prevejam no cronograma eventual prova pericial a ser realizada ou uma outra forma probatória que julguem adequada a auxiliar os árbitros a decidir cada uma das contingências.

Produção de documentos

Em arbitragens para discussão de contingências, as partes terão de apresentar os documentos que embasaram cada uma das que pleiteiam reparação. Normalmente, isso resulta na produção de milhares de páginas de documentos.

Para evitar custos excessivos, as partes podem acordar com o tribunal que os documentos serão produzidos eletronicamente. No entanto, devem atentar para a necessidade de organização desses documentos, pois a clareza na apresentação facilita a análise do tribunal e eventual acolhimento dos pedidos reparatórios.

Outra providência que a parte deve adotar é verificar, antes mesmo de iniciar a arbitragem, se será necessário requerer à contraparte a exibição de documentos. Apresentar justificativas concretas para a exibição tende a fazer que os árbitros obriguem a contraparte a apresentá-los.

Saiba mais sobre Organização de documentos.

Prova pericial

É muito comum a realização de prova pericial em arbitragens em que se discutem indenizações por contingências. No entanto, as partes devem se preocupar em indicar precisamente o escopo de tal prova, sob pena de delegar aos peritos a análise do cabimento ou não de determinada contingência – o que, na verdade, constitui competência dos árbitros.

Além disso, as partes devem se preocupar com a definição do conhecimento técnico e do tipo de perito (empresa de auditoria, por exemplo) que desejam para realização da prova.

Earn-out

Quando da realização de operações societárias que implicam na aquisição de controle ou de bloco significativo de ações de emissão de determinada companhia, as partes do negócio costumam estabelecer que parcela do preço a ser pago será entregue em um momento posterior, estando sua liberação sujeita à implementação de determinadas condições.

Algumas vezes, no entanto, o valor do earn-outnão é fixo ou as cláusulas que estabelecem suas condições e ajustes não são tão claras, sendo sua interpretação submissível à análise de um tribunal arbitral.

Nesses procedimentos arbitrais, a preocupação da parte deve ser elucidar o tribunal a respeito da interpretação da cláusula do earn-out e estabelecer (possivelmente em conjunto com a contraparte) premissas claras para a realização de eventual perícia.

Fixação do laudo

Na realização da perícia, as partes devem se preocupar não só com questões técnicas ou financeiras, mas também em auxiliar o perito a produzir laudo “compreensível” pelo tribunal. Lembre-se que o tribunal pode determinar que a perícia ocorra, por exemplo, por meio de laudos pelos assistentes técnicos e seu confronto pelas partes.

Saiba mais sobre prova pericial.

Exercício de direitos decorrentes de acordo de acionistas

O exercício dos direitos decorrentes de acordo de acionistas – tais como o direito de preferência, o call option, o put option e a execução específica do direito de voto – podem ser objeto de arbitragem.

Direito de preferência

O direito de preferência previsto em acordo de acionistas corresponde ao direito garantido pelos signatários de que, na hipótese de um deles decidir alienar ações de emissão da companhia, será respeitada a preferência dos demais em adquiri-las.

Litígios que envolvem direito de preferência e são levados à arbitragem dizem respeito a:

  • existência do direito em si;

  • prazos de comunicação sobre a intenção de venda e interesse em exercer a preferência;

  • fixação do valor de aquisição das ações.

Call option

Em arbitragens em que se discuta o direito de obrigar o signatário de acordo de acionista a lhe vender ações, a parte normalmente irá discutir a configuração ou não das condições que autorizam o exercício da call option.

Em tais procedimentos, também é comum a discussão a respeito do valor a ser pago pelas ações a serem adquiridas.

As partes, nessas arbitragens, deverão tratar da interpretação do acordo de acionistas tendo em vista sua natureza contratual, assim como das disposições de Direito Civil que regem as relações privadas dos signatários do acordo de acionistas.

Put option

O put option diz respeito ao direito de um signatário de acordo de acionistas impor a outro a obrigação de adquirir suas ações.

Nos procedimentos arbitrais sobre esse tema, as discussões também estão relacionadas à configuração das condições para o exercício da put option e ao valor a ser pago pelas ações. Nesta última hipótese, na condução do procedimento arbitral, a parte deve se preocupar com a prova técnica por meio da qual pretenda comprovar o cálculo que entende ser cabível para definição do valor das ações.

Execução específica de acordo de voto

De acordo com o art. 118, § 3º, da Lei das S.A., os acionistas têm o direito de promover a execução específica das obrigações previstas no acordo de acionistas.

Como se sabe, os árbitros não possuem poderes de coerção, estando estes restritos ao exercício do poder pelo Estado.

No entanto, em uma arbitragem, seria possível, por exemplo:

  • levar o exame de eventual descumprimento de obrigação de votar em assembleia geral, em linha com deliberação tomada anteriormente em reunião prévia; ou

  • discutir se o presidente da mesa da assembleia geral tem ou não poderes para desconsiderar voto de acionista proferido em desconformidade com o disposto em acordo de acionistas.

Veja o modelo de Cláusula compromissória para acordos de acionistas da CAM.

Joint ventures

As joint ventures constituem um acordo de cooperação entre empresas independentes visando à realização de um projeto ou empreendimento comum, que pode ser implementado por meio contratual ou societário. Enquanto na primeira hipótese não há constituição de uma nova sociedade, na segunda, uma nova pessoa jurídica é composta, com estatuto ou contrato social autônomo.

Obrigação de aporte de capital

Ao criar joint ventures societárias, duas ou mais pessoas firmam instrumentos jurídicos por meio dos quais regulam a forma como contribuirão e conduzirão os negócios da nova sociedade, prevendo, normalmente, que eventuais litígios daí advindos deverão ser solucionados pela via arbitral.

Uma disputa muito comum diz respeito à caracterização ou não dos gatilhos capazes de exigir contribuição dos acionistas para o capital da joint venture.

Apuração dos deveres de administração

Em joint ventures, é especialmente relevante a sobreposição das funções desempenhadas pela administração e pelas partes que a integram. Muitas vezes, no instrumento que deu origem à joint venture, as partes se comprometem a realizar certas obrigações que podem ser frustradas em virtude da condução dos negócios pelos administradores. Tal fato pode levar a uma arbitragem para discutir as referidas obrigações.

Outro aspecto a destacar é a desvinculação (ou não) dos administradores da joint venturede eventual cláusula compromissória, prevista no acordo firmado entre as partes para criar a joint venture.

Reorganizações societárias

As operações de reorganização societária evolvendo companhias abertas (fusão, cisão, incorporação, incorporação de ações) estão sujeitas ao exame da Comissão de Valores Mobiliários (CVM). No entanto, tais operações podem gerar litígios entre os acionistas da companhia (ou companhias), que poderão ser levados à arbitragem se fundamentados em cláusula compromissória estatuária ou, por exemplo, naquela estabelecida em acordo de acionistas.

Embora haja riscos de decisões conflitantes entre a CVM e o tribunal arbitral, trata-se de situação que decorre da natural sobreposição da tutela dos interesses público (pela CVM) e privado.

Veja a seguir a Nota Prática Cláusula compromissória em valores mobiliários.

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