Introdução à cláusula compromissória estatutária

Autores: Adriana Braghetta, sócia do L.O. Baptista Advogados e Ana Carolina Weber, sócia do Eizirik Advogados

ATUALIZADO

A cláusula compromissória incluída no estatuto social poderá, a critério do que for convencionado pelos acionistas, estabelecer quais questões ou tipos de controvérsias poderão ser resolvidos por meio de arbitragem.

Impugnação e invalidação de atos societários e deliberações assembleares

O regime das nulidades no Direito Societário é distinto daquele previsto no Direito Civil, pela necessidade de preservar a estabilidade dos negócios realizados pelas companhias, que afetam não apenas elas próprias e seus acionistas, mas significativo universo de terceiros.

Em vista disso, a Lei das S.A., no art. 286, estabeleceu um regime próprio de nulidades, tratando tão somente de anulação dos atos societários e estabelecendo um prazo curto para a propositura da ação de nulidade de tais atos.

É possível que um acionista pretenda ver declarada a anulação de determinada deliberação da assembleia ou do Conselho de Administração ou Fiscal em um procedimento arbitral. Na verdade, muitas vezes a partes precisam obter um provimento declaratório de anulação para, por exemplo, prosseguir com a responsabilização civil de dado administrador em razão do disposto nos arts. 134, § 3º, e 159 da Lei das S.A.

Nos casos de pedido de anulação de determinado ato societário em um procedimento arbitral é preciso:

  • atentar para o prazo prescricional de 2 (dois) anos previsto no art. 286 da Lei das S.A., que deve ser interpretado em conjunto com o art. 19, § 2º, da Lei de Arbitragem; e

  • lembrar que as pessoas que são parte na arbitragem podem ser distintas daquelas em relação às quais a declaração de anulabilidade pode produzir efeitos.

Nesse sentido, é importante destacar que, no caso de anulabilidade de um ato societário, a companhia deve ser parte do procedimento.

Direito de fiscalização e de informação do acionista minoritário

Tema bastante comum em procedimentos arbitrais, especialmente naqueles que envolvem acionistas minoritários e acionistas controladores, diz respeito ao exercício do direito de fiscalizar, previsto no art. 109 da Lei das S.A.

Nesses casos, aquele que sustenta a infração ao dever de fiscalizar ou a privação de informações deve ter em mente que poderá melhor convencer o tribunal arbitral se tiver provas documentais de que pedidos de informações – legalmente fundamentados – foram rejeitados pela companhia ou pelo acionista controlador. Assim, o esforço da parte requerente para provar seu direito deverá ser realizado muito antes da instauração da arbitragem, documentando todas as comunicações e eventuais notificações trocadas com aquele que nega ou dificulta o direito de fiscalizar.

Abuso de minoria

O abuso de minoria consiste na prática de atos com caráter meramente emulativo, que não geram nenhum proveito lícito para o acionista e que tenham como objetivo prejudicar a posição da sociedade ou dos demais sócios.

O abuso de minoria, concretamente, pode ser manifestado por diferentes atos praticados pelo acionista minoritário, tais como a formulação de denúncias e a propositura de ações judiciais infundadas, a convocação indevida de assembleias, a apresentação de propostas que afetem a imagem da companhia ou a cotação das ações de sua emissão.

Em razão do ativismo societário cada vez maior, por vezes, no Brasil, determinados acionistas extrapolam os limites do direito de fiscalizar previsto no art. 109 da Lei das S.A. e, com isso, algumas companhias abertas já deram início a procedimentos arbitrais contra acionistas minoritários, fundamentando seu pleito reparatório na prática do abuso de minoria.

Nesse caso, as companhias devem se preocupar em arquivar e organizar todos os requerimentos descabidos, atos que extrapolem os direitos dos acionistas e demais elementos que possam configurar a prática de atos abusivos. Em tais casos, os tribunais arbitrais se preocupam em analisar a prova documental e também a oitiva dos testemunhos das partes diretamente relacionadas a atos considerados abusivos.

Veja também o subtópico Produção de provas.

Ação de responsabilidade dos administradores

Trata-se de matéria cada vez mais trazida à discussão em procedimentos arbitrais. Com fundamento no art. 159 da Lei das S.A., muitos acionistas minoritários – em substituição à própria companhia – iniciam procedimentos arbitrais para pleitear a reparação de prejuízos que eventual administrador causou à sociedade ou a ele próprio.

O pedido de responsabilidade pode se referir a membros do Conselho de Administração, diretores ou membros do Conselho Fiscal (com relação a estes, há autores que sustentam não ser cabível o pedido de responsabilidade).

Um aspecto relevante das ações de responsabilidade dos administradores é a comprovação dos danos. Muitas vezes, os acionistas iniciam a arbitragem sob o fundamento de defender interesses da companhia (ação social), mas, no fundo, estão buscando recompor seu próprio patrimônio (danos indiretos).

Em vista disso, a parte do procedimento arbitral deverá ser cautelosa e indicar precisamente se está iniciando a ação de responsabilidade com fundamento no § 3º (observado o requisito ali previsto) ou no § 7º do art. 159 da Lei das S.A. Nesta última hipótese, antes de iniciar o procedimento arbitral e despender recursos, a parte deve verificar se tem provas suficientes de que os atos irregulares cometidos pelo administrador lhe causaram danos diretos.

Exigibilidade de OPA

As Ofertas Públicas de Aquisição (OPAs) de ações de emissão de companhias abertas, nos termos da Lei das S.A e da ICVM 361 são exigíveis desde que verificados determinados parâmetros legal e regularmente estabelecidos, como o aumento de participação, o fechamento do capital, a saída de nível de listagem da BOVESPA e a alienação de controle.

Apesar de não ser muito comum, pois a maioria dos acionistas minoritários das companhias abertas brasileiras ainda recorre à Comissão de Valores Mobiliários (CVM) para discutir tais questões, é possível que a exigibilidade de determinada oferta seja levada à análise do tribunal arbitral.

Cabe aqui ressaltar que é possível determinado acionista discutir em uma arbitragem, por exemplo, a caracterização de alienação de controle, para pleitear, como consequência, a realização de uma oferta pública para aquisição de ações decorrente de tal venda. Nesse sentido, veja o Memorando 113/2016-CVM/SER/GER-1 e o voto do Relator Gustavo Tavares Borba no Processo Administrativo CVM RJ 2015/9136.

Saiba mais sobre OPAs obrigatórias.

Cobrança de valores pagos a menor em OPA

Nas companhias abertas, com ações negociadas em bolsas de valores, é possível que determinado acionista discorde do preço praticado em uma Oferta Pública de Aquisição (OPA). Com efeito, é muito comum que os acionistas questionem os parâmetros utilizados em determinado laudo de avaliação que sirva de fundamento para certa OPA.

Nesse caso, a parte deve levar em consideração os eventuais gastos que terá com perito técnico, pois, embora os árbitros sejam pessoas de notório conhecimento e normalmente designados entre especialistas do mercado de capitais, é possível que determinem a apresentação de pareceres técnicos ou até a realização de perícia por uma grande empresa de auditoria.

Direito de retirada e apuração do valor de reembolso

O art. 137 da Lei das S.A. confere ao acionista que votar contrariamente às matérias ali listadas o direito de se retirar da companhia. Se optar pela retirada, a sociedade deverá lhe pagar o valor de reembolso de suas ações, que será calculado em conformidade com o art. 45 da Lei das S.A.

Nesse caso, a parte deve levar em consideração os eventuais gastos que terá com perito técnico, pois, embora os árbitros sejam pessoas de notório conhecimento e normalmente designados entre especialistas do mercado de capitais, é possível que determinem a apresentação de pareceres técnicos ou até a realização de perícia por uma grande empresa de auditoria.

Veja o modelo de Cláusula compromissória para Estatutos Sociais de S.A. da CAM e de Cláusula compromissória estatutária.

Veja a seguir a Nota Prática Principais aspectos da cláusula compromissória não estatutária.

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