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Regulamentação da ética empresarial

Autor: Patricia Peck Pinheiro, sócia-fundadora do Patricia Peck Pinheiro Advogados

ATUALIZADO

Vivemos a era da liberdade do indivíduo, e por isso, é tão atual a definição kantiana do Direito, que consistiria no “conjunto das condições sob as quais o arbítrio de cada um se pode conciliar com o arbítrio dos outros de acordo com uma lei universal de liberdade”. Isso quer dizer que o direito de um vai até onde justamente não fira o do outro, como consagram os arts. 186 e 187 do Código Civil.

O maior desafio da discussão sobre a ética é que ela é, de certo modo, uma limitação para a liberdade, seja individual ou dos negócios. Significa nem sempre poder fazer o que convém, mas o que deve ser feito, o que é certo dentro de um senso moral estabelecido.

Devido ao fato de a ética estar diretamente relacionada à teoria dos costumes, que por sua vez é formada pela reiteração de determinadas condutas, é necessário deixar claro e documentado no Código de Conduta Ética empresarial quais as atitudes esperadas dos indivíduos que compõem uma empresa ou qualquer outro tipo de organização social, seja um condomínio ou mesmo uma escola. Isso porque há um fator imperativo a determinar não apenas a convicção por parte de quem as pratica, mas também o que é obrigatório e devido.

Disciplina legal

Tomando então a ética como a teoria dos costumes aos quais se atribui uma força obrigatória, ela passou a ser ainda mais exigida em um nível autorregulatório de práticas de mercado; e com isso, até, a ser mais normatizada. É o que se observa na redação de regulamentações como Sarbanes-Oxley (SOX), Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) e UK Bribery Act, até a atual Lei Anticorrupção brasileira (Lei 12.846/2013).

No entanto, esse excesso normativo traz a necessidade de deixar mais claro o que se espera.

A Lei das S.A. (Lei 6.404/1976) fez justamente isso no parágrafo único do art. 116, ao lapidar a conduta esperada do acionista controlador.

O art. 77, I a VI do CPC também traz a exigência da conduta ética as partes e a seus procuradores.

Ainda consta previsão similar no tratamento dos contratos nos arts. 421 e 422 do Código Civil.

Impactos da Lei Anticorrupção no Código de Ética

Com a entrada em vigor da Lei Anticorrupção, essas questões se tornaram ainda mais relevantes do ponto de vista do compliance das pessoas jurídicas privadas no tocante à forma de conduzir seu relacionamento com a Administração Pública nacional ou estrangeira.

Assim, a liberdade de participar de atividades que o Estado transfere ao particular ou de fornecer ao Estado bens ou serviços está, pela Lei Anticorrupção, condicionada à não prática de certas condutas, para que sejam entendidas como lícitas.

Segundo o Ministério da Transparência e a Controladoria Geral da União, o fenômeno da corrupção, em virtude de sua complexidade e de seu potencial danoso à sociedade, exige, além de uma atuação repressiva, também uma ação preventiva por parte do Estado. Portanto, é preciso estimular a integridade no serviço público e privado para que seus agentes sempre atuem, de fato, em prol do interesse público (acesse o Programa de integridade do Ministério da Transparência e Controladoria-Geral da União – CGU).

A Lei Anticorrupção estabelece em seu art. 3º, caput e § 2º, dois tipos de responsabilidade:

  • objetiva, para as pessoas jurídicas (o que significa dizer que responde mesmo sem culpa); e

  • subjetiva, para as pessoas naturais (seriam os dirigentes ou administradores, autores, coautores ou partícipes (exigindo a verificação de ação ou omissão dolosa ou culposa, resultado danoso e nexo de causalidade entre a ação ou omissão e o resultado).

O art. 5º da Lei Anticorrupção elenca de forma taxativa os tipos de atos considerados lesivos à Administração Pública, visto que a regra da responsabilização objetiva das empresas é uma exceção no ordenamento jurídico brasileiro, como ocorre com a lista dos atos de improbidade administrativa da Lei 8.429/1992.

Sendo assim, as empresas devem focar na orientação tanto para seus executivos como para colaboradores e terceirizados, deixando claro quais as condutas deles esperadas, de modo que não haja na atividade empresarial o enquadramento das hipóteses listadas no art. 5º. Isso fez que os Códigos de Ética precisassem ser revistos, para abarcar com mais detalhes e exemplos situacionais as questões trazidas pela nova regra.

Passou, portanto, a ser essencial não apenas a atualização do Código de Ética como a inserção específica de cláusula contratual com referência ao compromisso de estar em conformidade com a nova lei, e também a realização de campanhas educativas e de conscientização, pelo menos anuais, sobre o tema da Ética e do Compliance.

Recomenda-se ainda que esse capítulo da conduta ética tenha um destaque maior também nos treinamentos de integração de novas equipes, bem como nas capacitações para promoção conforme plano de cargos (alçadas e poderes), a título de reciclagem.

Todas essas medidas se tornam prova essencial para a empresa em sua defesa na hipótese de ocorrer algum tipo de infração. Apesar de a responsabilidade empresarial ter se tornado objetiva no item corrupção, é possível obter um melhor acordo de leniência, bem como responsabilizar o indivíduo (pessoa natural) pela conduta praticada, demonstrando que de forma alguma a empresa compactuou com este tipo de atitude.

Pode-se afirmar que a empresa deve demonstrar que deixou claro o que é ético, e que qualquer erro será devidamente tratado e corrigido. A orientação ostensiva afasta o entendimento de que possa ter havido conduta comissiva ou omissiva por parte do empregador.

Integridade, Ética e Compliance no Setor Público

Entre as normas que regem o compliance dentro do Setor Público, merecem destaque a Lei das Estatais e a IN Conjunta MP/CGU 01/2016.

Lei das Estatais

A Lei das Estatais (Lei 13.303/2016) é considerada um marco no que diz respeito às questões de transparência, ética e integridade, especialmente por trazer critérios mais claros para nomeação de dirigentes de Estatais. Essa regulamentação é resultante da intenção de se combater a corrupção e permitir uma maior proteção jurídica das instituições públicas.

Um dos grandes impactos da nova lei está relacionado com o tema das licitações e das contratações feitas pelas Estatais. A intenção da norma é coibir situações de desvios de conduta, favoritismo e de fraude no processo licitatório, a partir de processos mais claros e atualizados à realidade brasileira.

No entanto, a grande moralidade necessária para a Administração Pública não depende apenas de uma lei clara com regras de integridade e compliance, mas sim resulta de uma mudança de cultura, com campanhas de conscientização. Por certo, representa uma complementação dos avanços obtidos desde a Lei 8.666/1993, com melhoras de interpretação sobre os temas acompanhando a visão da doutrina e da jurisprudência, e que precisará ser adotada pelos gestores das instituições de economia mista e públicas.

Entre as principais alterações trazidas pela Lei das Estatais estão a inclusão das novidades do Regime Diferenciado de Contratação (RDC), bem como as hipóteses que permitirão contratação direta (tanto para dispensa de licitação como para inexigibilidade), passando a se aplicar às estatais os seguintes princípios, de modo irrestrito:

  • os modos de disputa aberto, fechado e misto (art. 52);

  • a inversão de fases como regra (art. 51);

  • os critérios de julgamento “maior retorno econômico”, “melhor conteúdo artístico” e “melhor destinação de bens alienados” (art. 54);

  • a polêmica “contratação integrada” (art. 42, VI);

  • a pré-qualificação permanente de fornecedores e produtos (art. 64);

  • na inexigibilidade, destaca-se a supressão da singularidade como condição para contratação do notório especialista. Basta que o serviço se enquadre entre algum daqueles trazidos no art. 30, II;

  • atualização dos preços para a hipótese de dispensa de licitação nas contratações de “pequenos” valores, onde foi majorado para 100 mil e 50 mil, respectivamente;

  • novas hipóteses para prorrogação dos prazos, limitando-os a 5 anos, permitido prazo superior caso:

    1. os projetos estejam contemplados no plano de negócios e investimentos da empresa pública ou da sociedade de economia mista;

    2. a pactuação por prazo superior a cinco anos seja prática rotineira de mercado e a imposição de prazo menor inviabilize ou onere excessivamente a realização do negócio.

IN Conjunta MP/CGU 01/2016

A Controladoria-Geral da União (CGU) e o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MP), através da Instrução Normativa Conjunta MP/CGU 01/2016, passaram a determinar que os órgãos e entidades do Poder Executivo Federal, tivessem que adotar uma série de medidas para a sistematização de práticas relacionadas a gestão de riscos, controles internos e governança.

Por conta desta regulamentação, o dirigente máximo de cada órgão ou entidade passa a ser o principal responsável pelo estabelecimento da estratégia de organização e da estrutura de gerenciamento de riscos, tendo o papel de estabelecer o monitoramento e o aperfeiçoamento contínuo dos controles internos da gestão.

A instrução normativa obriga a implementação de medidas de compliance dentro das Instituições Públicas, o que já era comum no setor privado, e também prevê a instituição de comitês de governança, riscos e controles em todos os órgãos federais.

Cada comitê deve ser formado pelo dirigente máximo do órgão ou entidade, pelos dirigentes das unidades a ele diretamente subordinadas e será apoiado pelo respectivo assessor especial de Controle Interno. Os comitês têm como atribuição principal:

promover o desenvolvimento contínuo dos agentes públicos, através da adoção de práticas que institucionalizem a responsabilidade desses agentes na prestação de contas, transparência e efetividade das informações;

garantir a aderência às regulamentações, leis, códigos, normas e padrões, com vistas a condução das políticas e à prestação de serviços de interesse público;

supervisionar o mapeamento e avaliação dos riscos-chaves que podem comprometer a prestação de serviços de interesse público, entre outras atribuições.

Destaque-se que o art. 6º da Instrução Normativa Conjunta MP/CGU 01/2016 cria, além dos controles internos, uma segunda linha (ou camada) de defesa através dos Comitês, enquanto o art. 8º prevê como princípios a aderência à integridade e a valores éticos. Cabe à CGU avaliar cada procedimento em relação à aplicação das políticas de gestão de risco e a eficácia dos controles internos.

Veja a seguir a Nota Prática Compliance digital.

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