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Estruturando uma investigação interna

Autores: Ricardo Lara Gaillard, sócio, e Luiz Phillip Nagy Guarani Moreira, associado, ambos do Cescon, Barrieu, Flesch & Barreto Advogados

ATUALIZADO

Escopo

A partir do recebimento da denúncia ou de informação que enseja o início de uma investigação, a companhia passa a ter uma noção das eventuais infrações legais existentes. Com base nessas informações os responsáveis pela investigação devem estabelecer estratégia apropriada em relação ao escopo e à amplitude dos trabalhos, conforme o caso concreto.

A título de exemplo, passamos à análise das seguintes situações hipotéticas:

  • Assédio moral – Denúncia de prática de assédio moral por diretor da companhia: a companhia tem como foco a averiguação da veracidade da alegação contra o diretor, para uma eventual medida disciplinar, como demissão por justa causa. Logo, o universo da investigação se restringe ao diretor denunciado e pessoas envolvidas e/ou afetadas pela conduta.

  • Desvio de recursos Apontamento de potencial desvio de recursos por funcionários do departamento de compras, por meio de contratações indevidas com terceiros: é de interesse da empresa não somente identificar todos os funcionários envolvidos na prática para a adoção de medidas disciplinares, mas principalmente confirmar qual a materialidade dos desvios sofridos, além de levantar possíveis conexões entre os funcionários infratores e os terceiros.

  • Cartel Denúncia de possíveis práticas anticoncorrenciais alinhadas entre executivos da empresa e concorrentes (cartel): a empresa busca descobrir não somente quais são os funcionários envolvidos, mas também quem são os concorrentes, os produtos e os mercados afetados, de forma que o objetivo principal da investigação é o entendimento completo da situação para a adoção da estratégia legal apropriada, como eventual acordo de leniência com as autoridades antitruste.

Investigações sobre uma situação específica podem acabar por apontar outras inconformidades que não eram do conhecimento da empresa no início dos trabalhos (exemplo: investigação sobre situação de cartel envolvendo a empresa e seus concorrentes que acaba por apontar caso de corrupção em licitação pública). Nesse sentido, recomenda-se que a empresa não se furte ao dever de apurar irregularidades das quais tome conhecimento, tanto como parte da mesma investigação como por desdobramento em outra averiguação independente.

Condutas investigáveis

Colaboradores

Uma investigação interna somente pode dizer respeito às condutas praticadas pelo colaborador que tenham pertinência com a relação colaborador-empresa ou que, mesmo se constituindo em atos particulares do empregado, envolvam de alguma forma o contexto da relação de trabalho (exemplo: uso indevido da propriedade da empresa para fins particulares).

Assuntos que não estejam dentro desse escopo não são de interesse da empresa para fins de investigação.

Terceiros

As condutas podem ser averiguadas caso tenham alguma relação com a empresa (exemplo: prestador de serviço faltoso no âmbito da relação contratual etc.).

Para fins de investigação, o escopo dos trabalhos estará em muitos casos limitado à própria capacidade da empresa de levantar informações em relação a esses terceiros. Ou seja, dificilmente uma empresa conseguirá acesso a informações internas de sua prestadora de serviço e/ou entrevistar seus funcionários sem a expressa colaboração dela.

Nesse sentido, muitos contratos de prestação de serviços e de terceirização de atividades hoje preveem cláusulas de auditoria, em que as partes alinham previamente obrigações e limites da contratada em situações de apuração de inconformidades pela contratante. Na falta de uma previsão expressa a respeito, a empresa interessada na averiguação terá de aceitar essa limitação quanto ao escopo investigativo, ou desenvolver alternativa viável.

Recomendamos a adoção da cláusula de auditoria em contratos com terceiros, de forma a garantir eventual direito contratual da contratante a esse respeito.

Limites práticos

Existem limites de ordem prática que devem ser observados em qualquer procedimento de averiguação realizada em âmbito privado. Ainda que as empresas tenham o direito de fiscalizar atos que envolvam o seu ambiente interno e aplicar seu poder diretivo e disciplinador, este poder:

  • não pode violar a intimidade e a privacidade do colaborador investigado; e

  • está restrito a matérias de ingerência da empresa (ex.: conta de e-mail corporativa ou os computadores da companhia cedidos ao funcionário).

Importante ressaltar que investigações internas não gozam de poder de polícia, logo, não podem praticar atos em geral que sejam privativos das autoridades policiais, como o rastreamento de mensagens particulares ou a quebra de comunicação privada sem autorização.

A eventual extrapolação dos limites legais em uma investigação interna pode ensejar conflitos de ordem trabalhista e eventual prejuízo aos trabalhos realizados, como a invalidação jurídica dos atos realizados, impossibilitando o uso das evidências colhidas em uma negociação com as autoridades. Para maiores detalhes, veja Questões trabalhistas decorrentes das investigações internas e o Checklist – O que não fazer em uma investigação interna.

Condução interna ou externa

A decisão sobre a condução da investigação por equipe interna ou externa é outro ponto que merece atenção e precisa ser bem ponderado pela empresa. É necessário que se avalie a complexidade do tema, o nível hierárquico dos denunciados e, quando possível, os eventuais valores de potenciais perdas/desvios.

A ajuda externa é recomendada quando a empresa não dispõe da expertise necessária e/ou da infraestrutura interna adequada para a condução da investigação.

Além disso, um consultor externo (por exemplo: escritório de advocacia especializado) garante uma análise isenta e imparcial e pode contribuir com sua vivência na condução de investigações variadas.

Plano de trabalho

Recomenda-se que a equipe responsável formule um plano de trabalho de forma a estabelecer os parâmetros e objetivos da investigação. Sumariamente, os seguintes tópicos devem ser abordados no plano:

  • objetivo da investigação (condutas ou fatos a serem confirmados);

  • escopo (definição do universo a ser analisado, como forma de alcançar o objetivo proposto – para mais detalhes, veja o item Escopo);

  • time responsável (interno/externo);

  • protocolos gerais:

    • meios e frequência de comunicação entre a equipe de trabalho e o comitê responsável pela investigação;

    • reuniões periódicas de alinhamento? quem participa?;

  • divisão de responsabilidades entre todos os envolvidos;

  • eventual coordenação com terceiros, tais como:

    • auditores independentes;

    • parceiros de negócio;

    • autoridades públicas e órgãos reguladores;

  • principais tarefas:

    • coleta, preservação e análise de documentos;

    • levantamento de dados/background checks;

    • entrevistas;

  • cronograma com estimativa de prazo para a finalização de cada uma das etapas.

Orçamento

Recomenda-se que uma investigação eficiente tenha os recursos humanos, tecnológicos e financeiros necessários para as apurações, com orçamento suficiente para as necessidades da investigação. Em casos especialmente complexos, é vital que se planeje e execute um budget dentro das reais possibilidades da companhia, que cubra apropriadamente todos os gastos necessários, considerando o que foi alinhado no plano de trabalho da investigação.

Em geral, as seguintes situações devem ser ponderadas na estimativa de gastos com a investigação:

  • Preservação e coleta de evidências: contratação de experts para a recuperação de HDs e backups, realização de imagens forenses etc.;

  • Revisão de documentos: gastos com horas de advogados ou analistas, uso de ferramentas automatizadas de análise, entre outras;

  • Entrevistas: gastos com horas de advogados, viagens necessárias, entre outros;

  • Contratação de especialistas externos (para mais detalhes, veja o item Especialistas e consultores externos);

  • Custos da elaboração de relatórios e recomendações: gastos com horas de advogados, entre outros.

É essencial que os responsáveis pela investigação tenham conhecimento e trabalhem dentro dos limites orçamentários aprovados pela companhia. Da mesma forma, caso ocorra eventual aumento no escopo ou desdobramento da investigação, o budget original deve ser revisto.

Prazo

Considerando que cada investigação trará fatos e circunstâncias únicas, não há como determinar antecipadamente quanto tempo deve levar uma investigação sem analisar o caso concreto.

Para fins de estabelecimento de prazos, todo o contexto do caso em questão deve ser avaliado pela equipe responsável, de forma que os trabalhos da investigação não sejam prejudicados, tais como:

  • número de funcionários envolvidos;

  • extensão das evidências eletrônicas (i.e. e-mails); e

  • prazos impostos por autoridades.

Com base no planejamento inicial elaborado, recomenda-se que a equipe responsável estabeleça cronogramas factíveis para cada tarefa e etapa a serem concluídas, e que eventuais desdobramentos e novas providências a serem tomadas sejam levadas em consideração no estabelecimento do prazo total da investigação, de forma que o seu objetivo final – o levantamento da verdade dos fatos apurados – seja plenamente alcançado.

Violações de normas estrangeiras

Em casos de investigações que possam representar violações de normas estrangeiras aplicáveis à empresa e/ou seu grupo econômico, tais como a US Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) ou a United Kingdom Bribery Act (UKBA), é fortemente recomendável o envolvimento conjunto de advogados estrangeiros com especialização em tais legislações, conforme o caso, sendo os trabalhos planejados e executados de forma a satisfazer eventuais exigências das autoridades competentes.

É especialmente importante o envolvimento de advogados estrangeiros em situações em que a empresa eventualmente busca propor um acordo com as autoridades, já que autoridades como o US Department of Justice (DOJ) e a US Securities and Exchange Commission (SEC) costumam exigir protocolos de conduta específicos para validar investigações internas, com vistas a negociações de acordos.

Veja a seguir a Nota Prática Questões trabalhistas decorrentes das investigações internas.

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