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Aspectos gerais de arbitragem em operações de M&A

Autores: Adriana Braghetta, sócia do L.O. Baptista Advogados e Mariana Conti Craveiro, sócia-fundadora do ContiCraveiro Advogados

ATUALIZADO

Para verificar os principais aspectos das arbitragens relativas a disputas em operações de M&A é preciso, de antemão, esclarecer que existem diversos tiposde operação genericamente chamadas de M&A com possibilidade de surgimento de diferentes disputas e/ou peculiaridades para a arbitragem.

Tipos de operações de M&A

Os conflitos podem ser relacionados à compra e venda das participações ou, também, envolverem aspectos da relação societária que eventualmente tenha sido criada, gerando desafios específicos.

Além disso, há sempre a possibilidade de disputas relativas a direitos de terceiros eventualmente atingidos pela operação.

Venda total

Venda da totalidade das ações/quotas da sociedade target, com o estabelecimento de uma relação de compra e venda entre as partes. O comprador não passa a ter, assim, vínculo societário com o vendedor.

Venda parcial

Nessa hipótese, apenas parte das ações/quotas são vendidas ao comprador.

Nas vendas de controle, o comprador passa a ser o novo controlador da sociedade, podendo ou não o antigo controlador permanecer na sociedade como minoritário (caso não se desfaça de toda a sua participação societária). Apenas no primeiro caso a relação entre as partes limita-se à compra e venda da participação, sem permanência de vínculo societário.

Outro cenário se verifica na venda de participações minoritárias, especialmente no que se refere à aquisição por parte de fundos de private equity.

Aqui, a relação não se limita à compra e venda objeto do Share Purchase Agreement (SPA), mas consiste em relacionamento societário iniciado entre o comprador e os acionistas já existentes na sociedade, incluindo ou não o vendedor.

Veja o modelo de contrato de compra e venda de ações e outras avenças – SPA.

Venda a terceiro x venda entre acionistas

A possibilidade de surgimento de conflitos é também variada conforme se trate de uma operação de venda das ações ou quotas a terceiros – hipótese em que os demais acionistas normalmente são titulares de direitos de preferência e de saída conjunta (tag along, drag along) – ou operação de venda das ações ou quotas entre os próprios acionistas, como aquelas decorrentes do exercício de opções de compra e de venda (call e put options).

Nos casos de direito de preferência, é preciso examinar em cada caso concreto se existe a possibilidade técnica de se envolver na arbitragem o terceiro a quem as ações tiverem sido vendidas ou prometidas, em desrespeito ao direito do acionista.

No tag along, caso a compra e venda da participação seja feita a terceiro surge a dificuldade de o acionista titular do direito envolver o terceiro adquirente em eventual arbitragem iniciada contra o acionista vendedor que alegadamente descumpriu a cláusula.

No drag along, de forma reflexa, o eventual terceiro adquirente em princípio não será parte da arbitragem entre o acionista-vendedor e o acionista obrigado à cláusula.

Já nas operações decorrentes de put option ou call option entre acionistas, a questão da vinculação das partes à arbitragem é menos problemática, já que a rigor a cláusula compromissória consta do instrumento em que essas opções são previstas ou mesmo no estatuto social que se aplica a todas elas.

Contratos em operações de M&A

Conforme o tipo operação de M&A realizada, diversos tipos de contratos podem ser necessários para sua conclusão.

Venda total

No caso de venda total em que não se estabelece relação societária entre comprador e vendedor, o principal documento a produzir é o contrato de compra e venda de participações societárias (SPA) e seus anexos, conforme existam mais ou menos aspectos laterais ao ajuste das partes. Nesse caso, a cláusula compromissória aplicável às partes é aquela constante do SPA e as matérias em disputa são originadas desse mesmo contrato. É aconselhável, assim, que as eventuais cláusulas arbitrais constantes de contratos coligados/satélites (ex: contrato de prestação de serviços do vendedor/ex-acionista para com a companhia) seja compatível com aquela constante do SPA.

Outras situações

Nas demais situações, o comprador passa a ser acionista da Companhia e deve compor-se com os demais. Não apenas o SPA deve ser celebrado para a conclusão da venda da participação na sociedade target, mas também outros contratos podem ser celebrados (como acordos de acionistas, acordos de investimento, entre outros).

Vale esclarecer que muitas disputas originadas por operações de M&A acabam por englobar, também, aspectos do novo relacionamento societário de que o comprador passou a fazer parte. Assim, na maior parte dos casos, a base da disputa não poderá ser encontrada apenas no SPA, trazendo importantes consequências práticas para a arbitragem, principalmente no que se refere às partes envolvidas e a compatibilidade das cláusulas entre si.

Disputas com terceiros

A operação de M&A – ou algum de seus aspectos – poderá gerar disputas com terceiros sobre eventuais direitos ou pretensões lesados. A grande dificuldade é a não vinculação dessas partes à cláusula arbitral constante do SPA e/ou dos demais documentos societários.

Veja a seguir a Nota Prática Principais matérias de M&A submetidas à arbitragem.

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