M&A de Startup e TI: stock option

Autores: Guilherme Potenza, sócio e Marcelo Shima, associado ambos do Veirano Advogados

Colaborador: Paula Bobrow, advogada do Veirano Advogados

ATUALIZADO

Planos de opção de ações (ou, no jargão, stock option plans) têm sido cada vez mais utilizados como elemento da remuneração de executivos, funcionários e prestadores de serviço de empresas de TI. Buscam atrair, reter e incentivar pessoas-chave a enfrentar período crítico (p.ex., orçamento limitado ou quase inexistente), e alinhar interesses entre os colaboradores e a empresa.

Em linhas gerais, stock option plans são contratos acessórios (ou planos, se feitos de forma sistemática com diversos indivíduos), em que o empreendedor (fundadores e investidores) entrega ao colaborador algo (na grande maioria dos casos, opções de compra de ações ou outros direitos de subscrição de ações da empresa-alvo) além de sua remuneração ordinária, na medida em que o colaborador alcance determinada performance. Ou seja, por este contrato, empreendedor e colaborador passam a compartilhar o risco do negócio.

Por um lado, possibilita à empresa de TI alcançar os objetivos referidos acima. Por outro, os alvos (executivos, empregados e outros colaboradores) do programa têm como vantagem adicional a oportunidade de se tornarem acionistas da empresa, se beneficiarem da valorização da empresa e auferirem vantagem patrimonial decorrente do bom desempenho do negócio.

Um exemplo conhecido do uso de stock option se deu nos Estados Unidos, quando um artista pintou mural na sede do Facebook antes que virasse um fenômeno da internet. O preço do seu serviço foi pago em ações do Facebook. Quando a empresa conduziu seu IPO, o artista auferiu milhões de dólares vendendo sua participação.

Alguns pontos de atenção para estruturação de stock options plans são:

Instituição de stock option

A instituição de opções de compra em sociedades por ações em geral envolve, num primeiro momento, a estipulação no estatuto social do capital autorizado (art. 168 da Lei das S.A.). Em seguida (ou até mesmo no mesmo ato), a assembleia geral aprova o plano (ou regulamento) de stock option, que geralmente estabelece:

  • estipulações sobre a administração da companhia;

  • condições suspensivas, resolutivas e termos que modulam o exercício das opções de ações;

  • critério que fundamenta a outorga das opções aos beneficiários;

  • percentual máximo do capital social que pode ser afetado pela outorga; e

  • eventual aplicação de correção monetária ao preço de exercício e eventual acréscimo de juros.

Regras relativas à outorga e ao exercício da opção de compra

Apesar de existir ampla liberdade para se estabelecer as regras relativas à outorga e ao exercício da opção de compra (inclusive com o afastamento do direito de preferência dos acionistas), essa liberdade não deve ser exercida irrestritamente. A opção de compra de ações não deve ser outorgada como mera liberalidade, pois pode ser caracterizado como abuso do poder de controle, por faltar o objetivo de gerar benefício econômico para a companhia e seus stakeholders.

Forma de adesão

Os beneficiados pelas opções de ações devem manifestar sua adesão ao plano e ao respectivo programa por meio da celebração de um contrato de opção de compra de ações (ou de subscrição de ações). É igualmente válida e efetiva a assinatura de um simples termo de adesão.

Direito personalíssimo e cessão a terceiros

As opções de ações, em conformidade com o art. 168, § 3º, da Lei das S.A., devem ser conferidas a pessoas físicas que tenham atuado como administradores, empregados ou prestadores de serviços da companhia ou de suas controladas. Possuem, portanto, claro intuitu personae, de forma que não podem ser cedidos a terceiros.

Administração do plano de stock option

É normal que a administração do plano seja delegada ao conselho de administração, com certo grau de discricionariedade. É também usual que o conselho estabeleça um comitê específico para auxiliá-lo ou substituí-lo nessa função.

Regras de investidura (vesting rules)

Os contemplados pelas opções de ações, via de regra, são sujeitos a determinadas regras de investidura (as chamadas “vesting rules”), as quais podem ser constituídas como condições suspensivas, resolutivas e termos (art. 121 e seguintes do CC). É importante que tais modulações não sujeitem os contemplados à mera liberalidade da companhia ou, mais especificamente, à liberalidade de um de seus órgãos.

Exercício em caso de perda do vínculo com a empresa-alvo

É usual que o regramento também disponha sobre a possibilidade do exercício uma vez que o mandato do administrador tenha cessado, a relação de emprego tenha sido resolvida, ou a prestação de serviços tenha terminado. Por exemplo, em caso de dispensa por justa causa, é normalmente estipulado que as opções de ações são canceladas; por outro lado, em caso de dispensa sem justa causa, tende-se a estipular o contrário.

Outorga deve ser onerosa

De forma a garantir que as opções de ações não sejam caracterizadas como forma simulada de remuneração de empregados (ou seja, salário), recomenda-se que o exercício de tais opções seja realizado de forma onerosa, e que os ganhos decorrentes das mencionadas opções sejam incertos no momento da outorga. Ou seja, eventuais benefícios econômicos decorrentes do exercício devem estar sujeitos aos riscos de variação da valoração empresarial, quer seja por meio da alteração positiva do valor unitário de ações na bolsa de valores, ou por outro método de avaliação empresarial.

O exercício de opções e a aquisição das ações sem o pagamento de preço e sem o caráter aleatório do benefício auferido quando do exercício pode enfraquecer ou até mesmo desvirtuar a natureza mercantil das outorgas. A jurisprudência acerca do tema tem mostrado tendência no sentido de que as opções de ações não estão abrangidas pelas normas trabalhistas e não podem ser caracterizadas como salário, mas não há, ainda, entendimento consolidado.

Risco da opção de ações ser caracterizada como verba de natureza salarial

As phantom shares caracterizam-se por não ocorrer a efetiva transferência de ações quando de sua outorga ao empregado. Diferentemente, quando da data em que as ações seriam vendidas pelo empregado à empresa-alvo, esta se limita a pagar em dinheiro a diferença de preço entre a data de “compra” e a de “venda”. Em vista dessas características, podem ser eventualmente entendidas como tendo natureza salarial. Isso principalmente caso inexistam elementos de risco associados à potencial aferição de benefícios econômicos pelo seu exercício e estejam inseridas em contexto de remuneração típica de relação de emprego.

Caso as opções de ações sejam caracterizadas por autoridades competentes como de natureza salarial, podem estar sujeitas, do lado do outorgante, às contribuições previdenciárias e aos encargos trabalhistas aplicáveis (p.ex., férias, contribuição ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e 13º salário). No caso do beneficiário, seria aplicável a tributação sobre a renda proveniente do salário com base na alíquota progressiva do imposto de renda.

Duração atrelada ao prazo do contrato de trabalho do empregado

No caso de stock option de empregados, é importante recordar que contrato de trabalho não termina de imediato, mas apenas após o decurso do prazo de aviso prévio (art. 489 da CLT). Logo tal prazo deve ser integrado ao tempo de serviço, e o prazo de aviso prévio deve ser considerado para os fins de verificação de vesting rules, observando-se, sempre, que as condições para o exercício das stock options não devem estar sujeitas a atos ou fatos totalmente sob o domínio de uma das partes, ou a uma condição cujo implemento seja maliciosamente obstado por uma parte.

Tributação

Sob perspectiva fiscal, o entendimento que predomina é que a outorga e o exercício das stock options no Brasil não são tributados. Contudo, o ganho de capital resultante da alienação das ações adquiridas por meio de tais opções (sejam elas de compra ou subscrição) deve ser tributado como tal.

Há controvérsia quanto à tributação das phantom shares. Há quem sustente a tese de que os benefícios econômicos eventualmente decorrentes de seu exercício estão sujeitos à tributação pelo imposto de renda, sendo tributadas como ganho de capital tal como as demais opções. Há também quem diga que existe uma tendência da Receita Federal em considerar phantom shares como tendo uma natureza salarial.

Opções de ações x bônus de subscrição

É importante diferenciar as opções de ações do bônus de subscrição. Ambos conferem aos seus titulares direitos de subscrever ações de determinada companhia, no limite do capital autorizado e em momento futuro. Os bônus de subscrição, ao contrário das opções de subscrição, são propriamente um valor mobiliário capaz de ser negociado em bolsa de valores ou mercado de balcão organizado. As opções, por outro lado, geralmente não são transmissíveis, e se inserem no âmbito interno da companhia.

Além disso, a companhia não é obrigada a conceder direito de preferência aos seus acionistas no momento da outorga ou no instante do exercício de uma opção de subscrição de ações, ao contrário do que ocorre na emissão de bônus de subscrição (art. 171, § 3º, da Lei das S.A.). Em todo caso, tão logo os beneficiários se tornem acionistas da companhia, seus direitos serão idênticos aos demais acionistas.

Veja o exemplo de cláusula de plano de recomposição de pessoas chave.

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