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M&A de Startup e TI: atos preparatórios

Autores: Guilherme Potenza, sócio e Marcelo Shima, associado, ambos do Veirano Advogados

Colaborador: Paula Bobrow, advogada do Veirano Advogados

ATUALIZADO

Os atos preparatórios para as operações no mercado de Tecnologia da Informação (TI) levam em consideração o papel de gestores de Private Equity e Venture Capital, a necessidade de realização de chamadas de capital, os termos do acordo de confidencialidade e as principais cláusulas que regem o documento preliminar (que podem ser documentos como Term Sheet, MoU, ou Carta de Intenções (LoI)).

O papel de gestores de Private Equity e Venture Capital

Uma característica marcante em transações no setor de TI, principalmente em M&As de entrada, é o papel ativo do gestor de fundos de Private Equity/Venture Capital (PE/VC) na identificação de companhia com potencial para ser investida, na negociação e estruturação da transação (bem como na intervenção na gestão da companhia após investimento).

Principalmente na fase de aproximação e confecção dos atos preparatórios, a atuação dos gestores é marcante. Muitas vezes tendem a dispensar o trabalho de advogados nessa fase, não obstante seja recomendável que a atuação de assessores jurídicos perpasse toda a transação, inclusive a de atos preparatórios.

Mesmo que a interação entre cliente e advogado seja menos intensa na fase de atos preparatórios, é importante que toda a documentação passe pela revisão do advogado, pois há uma série de pontos de atenção, mesmo nessa fase inicial, que devem ser levados em consideração.

Acordo de confidencialidade

O acordo de confidencialidade é geralmente o primeiro documento a ser celebrado entre as partes, seja em M&As de entrada, ou de saída.

Tais acordos são especialmente importantes para os fundadores (ou vendedores) e empresa-alvo em M&As do setor de TI, pois essa é a indústria em que a vantagem competitiva reside fundamentalmente no sigilo das informações da empresa-alvo – seja em razão da tecnologia que desenvolveu ou do banco de dados de natureza comercial ou estratégica que possui. É bastante comum, portanto, que tais partes exijam o maior rigor possível neste instrumento.

Alguns pontos de atenção de perspectiva prática:

Vigência

É normal que fundadores e empresa-alvo batalhem para que o disposto no acordo continue a valer pelo período mais longo possível, mesmo depois que seu prazo de vigência (ou o período de exclusividade da negociação) tenha expirado. É usual que o documento continue eficaz por 2 anos após o final do prazo de vigência, mas isso é negociável principalmente dependendo da velocidade na qual a tecnologia ou as informações comerciais ou estratégicas da empresa-alvo podem se tornar obsoletas ou desatualizadas.

Limites às exceções à regra de confidencialidade

É também comum que os fundadores tentem limitar o máximo possível as exceções à regra de confidencialidade, para evitar eventuais discussões sobre se determinado fato é englobado ou não por uma exceção. As exceções usuais em M&As em geral (sem exceção a M&As de TI) são:

  • exigência da divulgação por lei ou autoridade competente (por exemplo, sentença judicial ou decisão administrativa);

  • informações que se tornam públicas;

  • informações que já eram de conhecimento de quem as recebeu; e

  • parte que recebeu as informações as adquiriu de terceiro. As discussões geralmente focam nas duas últimas exceções.

Imposição a terceiros que se relacionam com o receptor das informações

Com o objetivo de trazer mais segurança aos fundadores e à empresa-alvo, é também comum que se imponha ao receptor das informações o dever de fazer com que seus funcionários, prepostos ou assessores também se sujeitem ao acordo. Os fundadores e a empresa-alvo geralmente tendem a pleitear que todo e qualquer receptor assine termo de adesão aos termos do acordo (principalmente, para manter controle de quem recebe as informações), enquanto que o lado comprador busca argumentar que tais medidas trazem burocracia desnecessária ao deal. Cada uma das abordagens tem inconveniências e benefícios práticos que variam dependendo da ponta (vendedora ou compradora) que se considera.

Veja o modelo de acordo de confidencialidade.

Consequências da violação do acordo de confidencialidade

As consequências de eventual violação do acordo também são frequentemente discutidas. A parte que revela as informações tende a buscar consequência objetiva e de fácil determinação. Uma multa prefixada é vista como boa abordagem, sob essa perspectiva. A parte que recebe as informações tipicamente busca deixar a consequência em aberto de forma que seja definida ao acaso de perdas e danos, muitas vezes de difícil e lenta determinação.

Identificação de informações sigilosas

Com o intuito de tornar mais transparentes as trocas de informações e a própria negociação, é recomendável que as partes identifiquem, através de protocolo de recebimento de documentos ou alguma outra formalidade, quais informações são sigilosas. Isso evita a troca verbal de dados, de controle difícil ou muitas vezes impossível. Esse cuidado tende a diminuir eventuais atritos nas discussões sobre a aplicação de exceções à obrigação de confidencialidade.

Principais seções do documento preliminar

Em um M&A do setor de TI, a assinatura de Term Sheet, MoU, ou Carta de Intenções (LoI), genericamente referidos como Documento Preliminar, se dá no contexto das interações iniciais da transação.

Dada a celeridade com que M&As de entrada são concluídos, é comum que o Documento Preliminar seja o primeiro instrumento assinado entre as partes, na maioria dos casos já contendo disposições quanto à confidencialidade do intercâmbio de informações. Não é raro que o Documento Preliminar seja celebrado na primeira ou na segunda interação entre as partes. Tendo em vista o grande volume de transações de que participam, fundos de PE/VC, via de regra, têm alguns poucos modelos-padrão de Documento Preliminar que, quando identificam uma empresa-alvo de interesse, já apresentam para discussão e assinatura.

Em M&As de saída, as partes em geral levam mais tempo para amadurecer os termos que serão refletidos no Documento Preliminar. É mais comum que as partes celebrem, separadamente, primeiro um acordo de confidencialidade para regular a troca inicial de informações e, uma vez que o investidor estratégico as tenha processado, o Documento Preliminar que servirá de base para a negociação dos documentos definitivos.

Quanto ao caráter vinculante do Documento Preliminar, em M&As de saída é mais comum que sejam não vinculantes (exceto por algumas poucas disposições, como confidencialidade, lei de regência e resolução de disputas), e de fato só sirvam de guia para a preparação dos documentos definitivos. Como startups costumam ser muito assediadas por investidores, o contrário se aplica. Fundos de VC/PE tendem a tornar o Documento Preliminar vinculante ou, minimamente, nele incluir cláusula de exclusividade vinculante em que reste claro que os fundadores e a empresa-alvo não poderão ter qualquer tipo de tratativa semelhante com terceiros.

Veja o Modelo de MoU: setor de TI.

Estrutura do deal

Nesta seção constam as características básicas da transação, incluindo:

  • valor do investimento;

  • se o investimento será primário e/ou secundário, e/ou feito via dívida conversível;

  • tipo e classe de equity objeto do investimento (por exemplo, ações ordinárias, ações preferenciais classe C);

  • número de tranches do investimento; e

  • percentual de participação na empresa-alvo que o investidor pretende adquirir. Nessa fase da transação, é comum que a participação-alvo seja estimada.

Veja o modelo de cláusula de estrutura.

Preço

Trata-se do valor do investimento, seja na forma de um montante fixo ou de fórmula com elementos financeiros (por exemplo, EBITDA, dívida líquida, capital de giro, múltiplo) que permitem o cálculo do valor do investimento. Nessa fase da transação, é comum que o valor do investimento seja estimado.

Veja o modelo de cláusula de determinação do preço.

Documentos definitivos

Trata-se de listagem dos instrumentos que as partes acordam assinar antecipadamente, incluindo a documentação principal – contrato de compra e venda ou acordo de investimento, e acordo de acionistas – e contratos acessórios, como contrato de conta garantida (escrow), contrato de licença de propriedade intelectual, plano de stock option, atos societários, dentre outros.

Veja o modelo de cláusula de documentos definitivos.

Condições precedentes

São as condições para assinatura dos documentos definitivos. Não se confundem com as condições precedentes para fechamento (closing) da transação.

Vejo o modelo de cláusula de condições precedentes.

Auditoria

Nesta seção, são delineadas as regras básicas para a due diligence da sociedade, principalmente o direito de acesso do comprador às informações. É também comum que nela (ou em anexo próprio) conste a listagem dos documentos que a compradora pleiteia como necessários para condução da due diligence.

Veja o modelo de cláusula de auditoria.

Stock option

Trata-se da descrição dos principais termos do plano de opção de compra de ações disponibilizado aos fundadores, administração e/ou demais colaboradores da empresa-alvo mediante fechamento do deal. Os stock option plans são ferramentas bastante utilizadas como incentivo ao management do negócio. Nessa fase da transação, dependendo do grau de maturidade das discussões, tal cláusula pode estabelecer, genericamente, que a alta administração terá direito a plano de opção de compra de ações seguindo o padrão de mercado em deals similares, ou detalhar as condições do plano.

Veja o exemplo de cláusula de plano de recomposição de pessoas-chave.

Destinação dos recursos

Nesta seção, é descrita a finalidade do investimento na empresa-alvo. É comum que o investimento seja pelo menos parcialmente utilizado como capital de giro. De toda forma, as destinações variam bastante no caso a caso, desde o desenvolvimento de determinado software, contratação de time de engenheiros de TI, investimento em marketing e propaganda etc. Não é raro que o conteúdo da cláusula desta seção seja coberto por plano de negócios (business plan) acordado entre as partes.

Governança

Nesta seção, são preestabelecidas as regras para a eleição da administração (diretoria e conselho de administração) após o fechamento (closing) da transação. É comum que sejam descritos:

  • número de assentos do conselho;

  • número de diretores e cargos de diretoria (por exemplo, diretor presidente – CEO, diretor financeiro – CFO, diretor de produtos – CPO, e diretor de tecnologia – CTO);

  • número de conselheiros e diretores que cada parte terá direito a indicar; e

  • matérias que ficarão a cargo do conselho.

Via de regra, direitos de governança são diretamente proporcionais ao tamanho da participação do investidor na empresa-alvo. Em M&As de entrada, em geral os fundos de PE/VC preferem controlar de perto a situação financeira da empresa-alvo, portanto fazem questão de indicar o CFO. Por outro lado, é também frequente que assuntos comerciais e de desenvolvimento de novos produtos fiquem a cargo dos fundadores.

Mecanismos de liquidez

Trata-se da descrição dos mecanismos de liquidez contratual que serão pormenorizadamente descritos no Acordo de Acionistas, tais como lock-up, tag along, drag along, direito de primeira recusa (right of first refusal) ou de primeira oferta (right of first offer), opções de compra (call option) ou de venda (put option), dentre outras. A seção pode indicar os mecanismos genericamente, no sentido de que os documentos definitivos terão tais cláusulas, ou adentrar em suas especificidades.

Veja o modelo de cláusula de lock-up dos fundadores e de opção de venda (put option), comuns em M&As de entrada.

Despesas

Trata-se da definição de quem arcará com as despesas incorridas pelas partes com a transação (por exemplo, assessores, viagens). A regra geral é que cada parte arca com as despesas próprias, mas não é raro que a parte mais interessada em fechar o negócio aceite arcar com parte das despesas de outra parte.

Veja o modelo de cláusula de despesas.

Indenização

Trata-se da definição de algumas premissas para as regras de indenização dos Documentos Definitivos, tais como os conceitos de “Perda” e “Passivo Oculto”, ou o acordo de que danos indiretos e lucros cessantes não serão indenizáveis por qualquer das partes. Normalmente esta seção consta de Documento Preliminar quando os termos do deal já estão bastante maduros.

Exclusividade

Esta seção estabelece as regras de exclusividade da negociação entre as partes. Em geral a exclusividade é em benefício da ponta compradora, e a linguagem é bastante padrão, com mudança no prazo apenas. Esta cláusula é geralmente negociada como vinculante.

Veja o modelo de cláusula de exclusividade.

Outras

São outras disposições que geralmente figuram em Documentos Preliminares, como “prazo de vigência”, “efeito vinculante”, “lei de regência”, e “resolução de disputas”. Não são o foco de negociação das partes, e têm linguagem bastante padrão.

Chamadas de capital

Trata-se de um ato necessário à conclusão da operação.

Em geral, independente da estrutura ser brasileira ou estrangeira, fundos de Private Equity/Venture Capital (PE/VC) não têm caixa disponível a qualquer tempo para realizar investimentos quando lhes aprouver. Têm, sim, investidores que se comprometem a aportar capital até determinado limite (o chamado “capital comprometido”) quando assim forem solicitados a fazê-lo, em observância, naturalmente, às regras e procedimentos específicos de cada fundo. Tal compromisso se dá, via de regra, pela subscrição de ações ou cotas do veículo ou fundo, cuja integralização ocorre na medida em que os aportes forem sendo efetuados.

É relativamente frequente, portanto, que após a decisão de investimento e conclusão das negociações dos documentos definitivos, o fundo tenha que chamar capital para ou investir na empresa-alvo ou adquirir participação dos fundadores. Alguns fundos têm de completar esse processo antes do signing, e outros antes do fechamento, dependendo da política interna de cada um. O processo é mais ou demorado de acordo com os procedimentos internos de cada um, mas normalmente leva de duas a quatro semanas.

Alinhamento de expectativas

Para os advogados que assessoram fundos de PE/VC em M&As de empresas de TI, é importante questionar seu cliente, logo no início da transação, sobre os trâmites e políticas de chamada de capital. Isso seja para refletir nuances do procedimento nos documentos definitivos, se for o caso, ou para alinhar expectativas de timing com a contraparte.

Já para advogados que assessoram os fundadores e a empresa-alvo, é importante questionar os assessores da contraparte quanto à expectativa de prazo para trazer o dinheiro para a empresa-alvo.

O alinhamento de expectativas é sempre importante para evitar atritos desnecessários em momentos que podem ser chave para a negociação.

Veja a seguir a Nota Prática M&A de Startup e TI: due diligence.

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