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Árbitro de emergência

Autor: Eleonora Coelho, sócia do Eleonora Coelho Advogados

Colaboradores: Ana Olivia Antunes Haddad e Louise Maia de Oliveira, advogadas e Julia Martins Gomes, todas do Eleonora Coelho Advogados

ATUALIZADO

As partes, ao celebrarem convenção de arbitragem, escolhem excluir o Poder Judiciário da apreciação de todo e qualquer aspecto relativo à disputa submetida à arbitragem (trata-se do chamado “efeito negativo” da convenção de arbitragem). Isso inclui eventuais medidas de urgência, que devem ser pleiteadas diretamente aos árbitros, uma vez instituída a arbitragem. Veja o subtópico Medidas urgentes durante a arbitragem.

Caso essas medidas de urgência sejam necessárias antes da instituição da arbitragem, ou seja, antes de “aceita a nomeação pelo árbitro, se for único, ou por todos, se forem vários”, as partes podem socorrer-se do Poder Judiciário (arts. 22-A e 22-B da Lei de Arbitragem) ou lançar mão de um árbitro de emergência (que não tem previsão legal específica no Brasil, aplicando-se, no que couber, a Lei de Arbitragem, além dos regulamentos da instituição arbitral escolhida, se houver).

O árbitro de emergência é instituído de maneira mais expedita do que o tribunal arbitral responsável por julgar o mérito da disputa e não se restringe a arbitragens institucionais. No âmbito de arbitragem ad hoc, as partes podem convencionar um procedimento próprio de árbitro de emergência em sua convenção de arbitragem.

É importante ressaltar que o instituto do árbitro de emergência é relativamente novo e, portanto, existem diversas questões ainda não consolidadas ou sequer enfrentadas pela doutrina e pela jurisprudência, tais como a natureza jurídica da decisão proferida pelo árbitro de emergência e a intersecção do árbitro de emergência e do Poder Judiciário.

Árbitro de emergência x Poder Judiciário

A doutrina internacional entende que a opção pelo árbitro de emergência não exclui a possibilidade de as partes também se socorrerem do Poder Judiciário para medidas urgentes. Ou seja, segundo o entendimento vigente da doutrina, há competências “paralelas” entre o Poder Judiciário e o árbitro de emergência, não se operando efeito negativo da convenção de arbitragem com relação ao árbitro de emergência.

Além do entendimento doutrinário, diversas instituições arbitrais expressamente preveem em seus regulamentos que a pactuação e o socorro ao árbitro de emergência não excluem o acesso ao Poder Judiciário, tais como: Câmara de Comércio Internacional (CCI) 2017, art. 29.7; International Centre for Dispute Resolution (ICDR) 2014, art. 6.7; London Court of International Arbitration (LCIA) 2014, art. 9.12; e Câmara de Arbitragem e Mediação da Federação das Indústrias do Paraná (CAMFIEP) 2014, art. 7.6.

Caso as partes optem pelo Poder Judiciário para pleitear a medida de urgência em detrimento do árbitro de emergência, não haverá renúncia à convenção de arbitragem para decidir o mérito do litígio, tampouco haverá renúncia à futura busca do árbitro de emergência, podendo as partes recorrer a este caso nova medida de urgência seja necessária.

Vantagens e desvantagens

Entre as vantagens de recorrer ao árbitro de emergência em vez de ao Judiciário estão:

  • a possibilidade de sigilo;

  • a celeridade na apreciação da medida solicitada e no proferimento da decisão; e

  • a inexistência de recurso a sua decisão cautelar (que somente poderá ser revista pelo tribunal arbitral após constituído).

Por outro lado, algumas possíveis desvantagens em optar pelo árbitro de emergência são:

  • possibilidade de existirem demandas simultâneas perante o Poder Judiciário e o árbitro de emergência, com proferimento de decisões conflitantes; e

  • eventuais dificuldades em executar a decisão perante uma corte estatal, tendo em vista a falta de consenso quanto à natureza jurídica da decisão do árbitro de emergência (conforme se verá adiante).

Cláusula compromissória

A redação da cláusula compromissória para árbitro de emergência dependerá necessariamente da instituição arbitral escolhida para administrar o procedimento.

Determinadas instituições utilizam o sistema opt in, de acordo com o qual as partes devem expressamente optar por se valer do árbitro de emergência. Isto é, a escolha da instituição na cláusula compromissória não é suficiente, devendo as partes incluírem menção expressa na convenção de arbitragem que pretendem se socorrer do árbitro de emergência caso necessário. Como exemplos desse sistema, cita-se o regulamento da Câmara de Arbitragem do Mercado (art. 5.1.3 do Regulamento de 2011) e do Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá (CAM-CCBC) (art. 1º, § 2º da Res. Adm. 32/2018).

Por outro lado, as instituições que adotam o mecanismo opt out preveem que, uma vez escolhido o regulamento de arbitragem dessa instituição, automaticamente as partes aderem ao mecanismo de árbitro de emergência, podendo utilizá-lo se assim desejar. Ou seja, pelo sistema opt out, o árbitro de emergência só não será utilizado se as partes tiverem expressamente convencionado excluir sua aplicação. Como exemplo desse sistema, citam-se os regulamentos da CCI (art. 29.6 do Regulamento de 2017) e do CAMFIEP (art. 8.13 do Regulamento de 2015).

A redação da cláusula compromissória também dependerá se o regulamento da instituição escolhida e o regime jurídico aplicável permitem ou não que as partes se socorram ao Poder Judiciário ainda que tenham optado pelo árbitro de emergência.

Veja um modelo de Cláusula compromissória para árbitro de emergência.

No caso de uma arbitragem ad hoc, recomenda-se que as partes ou indiquem regras preexistentes que deverão ser seguidas pelas partes, ou detalhem as regras na convenção de arbitragem de forma que, ao menos, seja possível a indicação do árbitro de emergência. Como geralmente é difícil as partes obterem consenso após iniciado o litígio, é recomendável a indicação de um terceiro ou de alguma instituição que irá indicar o árbitro de emergência. Uma vez escolhido o árbitro de emergência, este poderá estipular as demais regras sobre o procedimento.

Ressalta-se que a utilização de uma instituição arbitral para administrar o procedimento de árbitro de emergência é mais segura do que uma arbitragem de emergência ad hoc. Isso porque em procedimentos ad hoc, a ausência de participação ou de colaboração de uma das partes pode inviabilizar uma solução rápida ou até mesmo todo o procedimento. Quando se trata de uma arbitragem institucional, a instituição pode valer-se de mecanismos para dar continuidade ao procedimento independentemente da revelia da parte contrária, alcançando-se, assim, uma solução de forma mais ágil.

Procedimento

Diante da inexistência de previsão legal sobre o árbitro de emergência, o procedimento a ser seguido será aquele convencionado pelas partes ou o previsto no regulamento da instituição escolhida.

Caso as partes tenham optado por uma instituição arbitral, mas ainda assim tenham incluído determinadas regras em sua convenção de arbitragem, essas regras deverão ser respeitadas.

A Lei de Arbitragem é silente se o tribunal arbitral poderia, de ofício, exigir caução para o deferimento da medida urgente pleiteada. A doutrina diverge quanto a essa possibilidade. Por um lado, há quem afirme que o tribunal arbitral estaria ultrapassando seu mandato ao exigir caução de ofício. Por outro lado, há quem afirme que o tribunal arbitral é imbuído do poder geral de cautela, tal como o juízo estatal, e, portanto, poderia exigir garantia de ofício. Em todo caso, é necessário analisar o que o regulamento da instituição arbitral dispõe sobre o tema. No caso do CAM-CCBC, o árbitro de emergência é autorizado a fixar multas moratórias e a solicitar a prestação de garantias (art. 21, parágrafo único, da Res. Adm. 32/2018).

As questões relativas aos custos do árbitro de emergência também dependem do regulamento da instituição arbitral ou do que tiver sido previamente estipulado entre as partes.

Prazos

Inexiste prazo para solicitar medidas cautelares perante o árbitro de emergência, desde que isso seja feito antes de instituída a arbitragem que julgará o mérito do litígio. Isso porque a jurisdição do árbitro de emergência se restringe à questão cautelar e persiste somente enquanto não instituída a arbitragem.

No entanto, as instituições exigem que o pedido de instauração da arbitragem principal seja feito logo depois do pedido de árbitro de emergência, sob pena de extinção do procedimento do árbitro de emergência ou perda da eficácia de sua decisão. Vide, por exemplo, o art. 8º da Res. Adm. 32/2018 do CAM-CCBC.

Os prazos para o pedido de instauração da arbitragem principal variam entre cada instituição e, no caso de arbitragem ad hoc, pode ser estipulado pelas partes. O prazo previsto no art. 22-A, parágrafo único da Lei de Arbitragem, a princípio, não se aplica para esse fim, tendo em vista que o artigo faz referência explícita a medidas de urgência pleiteadas ao Poder Judiciário. Todavia, na ausência de prazo previamente estipulado, referida disposição pode ser utilizada por analogia.

Em geral, os regulamentos das instituições preveem um prazo expedito para o árbitro de emergência proferir a decisão. Por exemplo, o CAM-CCBC estipula como regra o prazo de 15 dias contados da assinatura do termo de independência pelo árbitro, o qual pode ser prorrogado em determinadas circunstâncias (art. 22 da Res. Adm. 32/2018). No caso de arbitragem ad hoc, as partes podem convencionar tal prazo. Na ausência de prazo previamente estipulado, é possível aplicar, por analogia, o previsto no art. 23 da Lei de Arbitragem, que fixa o prazo de 6 seis meses para proferimento de sentença, contado a partir da instituição da arbitragem.

Outras disposições a respeito de prazos devem seguir o regulamento da instituição escolhida ou as regras estipuladas pelas partes.

Revisão da decisão pelo tribunal arbitral

Não há entendimento unânime quanto à natureza jurídica da decisão do árbitro de emergência, isto é, se poderia ser considerada uma sentença arbitral ou simples “ordem processual”. Mesmo os autores que consideram a decisão do árbitro de emergência uma sentença arbitral, divergem se seria sentença parcial ou final.

De acordo com a classificação clássica, sentença é um ato que decide o mérito da disputa, seja total ou parcialmente (nesse último caso, seria sentença parcial). Contudo, o árbitro de emergência não irá se imiscuir no mérito da demanda, proferindo decisões apenas acautelatórias.

Os regulamentos das instituições arbitrais não incluem tal distinção, e cada um adota uma denominação diferente, referindo-se a “ordem processual” (por exemplo, CCI 2017, art. 29.2), “sentença” (por exemplo, ICDR 2014, art. 6.4; LCIA 2014, art. 9.8) ou, ainda, “decisão” (por exemplo, art. 10 da Res. Adm. 32/2018 do CAM-CCBC, CAM-BOVESPA 2011 e CAMFIEP).

Diante disso, é possível concluir que a classificação da decisão do árbitro de emergência dependerá do regime jurídico aplicável a ela, o que também determinará a exequibilidade dessa decisão.

A decisão do árbitro de emergência estará sujeita unicamente a controle ulterior do tribunal arbitral ou do árbitro único que julgará o mérito do litígio, a qual poderá ser mantida, alterada ou revogada. Neste sentido, os textos dos regulamentos da CCI 2017 (art. 29.3), CAM-CCBC (art. 25 da Res. Adm. 32/2018), CAM-BOVESPA 2011 (art. 5.1.4), ICDR 2014 (art. 6 (5)), CAMFIEP 2014 (art. 8.11).

Embora não haja posicionamento doutrinário, nem jurisprudencial a esse respeito, a única hipótese em que seria possível o Poder Judiciário rever temporariamente a decisão do árbitro de emergência é caso a arbitragem principal ainda não esteja instituída, mesmo após a prolação da decisão do árbitro de emergência. Caso a arbitragem principal já esteja instituída, caberá somente ao tribunal arbitral manter, alterar ou revogar a medida concedida pelo árbitro de emergência.

Exequibilidade

A exequibilidade das decisões proferidas por árbitros de emergência dependerá do regime dispensado à matéria no ordenamento jurídico de cada país.

No Brasil, a questão ainda é nova e suscita algumas incertezas.

Não se afasta a possibilidade de que a decisão proferida por um árbitro de emergência seja equiparada a uma sentença arbitral. Assim, se proferida no âmbito de uma arbitragem sediada no Brasil, seria considerada título executivo judicial, nos termos do art. 515, VIII, do CPC, de sorte que seria possível requerer seu cumprimento no Poder Judiciário, seguindo os ditames e procedimento do CPC.

Caso a arbitragem tenha sede no exterior e se pretenda executar a decisão de um árbitro de emergência no país, esta seria considerada uma sentença estrangeira e seria necessário primeiro passar pelo processo de homologação perante o STJ.

Países que adotaram a Lei Modelo da Uncitral (Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional) sobre Arbitragem Comercial de 2006 ou que nela se inspiraram talvez estejam mais propensos a executar decisões proferidas por árbitros de emergência, em virtude do disposto no art. 17-H, que trata especificamente de decisões cautelares proferidas pelo tribunal arbitral (interim measure).

É concebível a possibilidade de se expedir carta arbitral pelo árbitro de emergência ao Poder Judiciário, tendo em vista que o art. 22-C da Lei de Arbitragem e art. 237 do CPC falam genericamente em “tribunal arbitral” e “juízo arbitral”.

Impedimento do árbitro de emergência

Certos regulamentos não admitem que o árbitro de emergência integre o tribunal arbitral ou atue como árbitro único para decidir o mérito da disputa sobre a qual versou o procedimento de arbitragem de emergência. Esse impedimento se baseia no fato de que o árbitro de emergência já teve contato com os fatos da demanda e, portanto, pode não ser considerado imparcial para julgar a demanda principal. Tal é o caso, por exemplo, dos regulamentos da CCI 2017 (Apêndice V, art. 2.6), da CAM (art. 5.1.2) e da CAMFIEP (art. 7.3).

Outros regulamentos, no entanto, admitem tal possibilidade, desde que as partes estejam de acordo, como é o caso dos regulamentos do ICDR (art. 6.5), da SCC (Apendix II, art. 4.4) e do CAM-CCBC (art. 12 da Res. Adm. 32/2018). As partes podem convencionar a respeito da escolha do árbitro (vedando ou possibilitando que o árbitro de emergência integre o painel arbitral da demanda principal) por meio de uma estipulação prévia na convenção de arbitragem ou posteriormente quando for o momento para a escolha dos árbitros no procedimento principal.

Veja a seguir a Nota Prática Revisão das medidas urgentes concedidas antes de instituída a arbitragem.

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