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Controle da arbitrabilidade objetiva

Autores: Eduardo Damião Gonçalves, sócio e João Vicente Pereira de Assis, advogado, ambos do Mattos Filho, Veiga Filho, Marrey Jr. e Quiroga Advogados

Revisado em: 20/12/2017

Segundo alguns autores, a arbitrabilidade objetiva da controvérsia é uma das condições de validade da convenção de arbitragem, ao lado das exigências de forma, capacidade das partes, e ausência de vícios de consentimento. Para outros autores, trata-se de uma condição de eficácia da convenção de arbitragem. De qualquer forma, a arbitrabilidade objetiva é condição para a jurisdição do Tribunal Arbitral. Caso as partes tenham optado por submeter um litígio inarbitrável à arbitragem, a própria fonte de jurisdição dos árbitros – isto é, a convenção de arbitragem – está viciada, e qualquer decisão que seja proferida pelos árbitros será nula.

Sendo assim, o controle da arbitrabilidade objetiva é uma das questões primordiais da arbitragem. Essa questão se torna ainda mais significativa nas arbitragens internacionais, em que pode haver discussão a respeito da lei aplicável à questão da arbitrabilidade objetiva.

Além disso, é importante identificar o momento em que deve ser considerada a arbitrabilidade objetiva e quem deve analisá-la, se o árbitro ou o juiz estatal.

Arbitragem doméstica x arbitragem internacional

A arbitrabilidade é um conceito intimamente ligado à legislação de determinado país e suas normas de ordem pública. É um fenômeno eminentemente nacional e que merece tratamento diferenciado conforme se esteja diante de uma arbitragem doméstica ou de uma arbitragem internacional.

Arbitragem doméstica

Em arbitragens domésticas, a questão da lei aplicável à definição da arbitrabilidade objetiva não gera tantas dúvidas. Quando a arbitragem está limitada à influência de apenas um ordenamento jurídico, é com base nele que será analisada essa questão. Por exemplo, uma arbitragem que envolve partes brasileiras, em que o contrato que deu origem à disputa foi concluído e executado no Brasil, sem nenhum elemento de estraneidade em relação ao território e ao direito brasileiro, a arbitrabilidade objetiva será analisada à luz do direito brasileiro.

No entanto, mesmo em arbitragens domésticas a arbitrabilidade objetiva pode ser uma questão por si só complexa, sobretudo quando se está diante de matérias patrimoniais sensíveis e parcialmente inarbitráveis.

Para mais informações sobre o tema, veja a Nota Prática Matérias parcialmente inarbitráveis.

Arbitragem internacional

Em arbitragens internacionais, a questão torna-se mais complicada. É possível que o direito aplicável ao mérito da disputa seja diferente do direito aplicável para a definição da arbitrabilidade de certo litígio. Como exemplo, podemos imaginar um caso de uma sociedade coreana que firma um contrato de associação (joint venture) com uma sociedade holandesa, incluindo a formação de uma sociedade anônima de capital aberto no Brasil. Surge uma controvérsia entre as sociedades quanto a certos pagamentos devidos pela sociedade coreana para a subsidiária comum e, antes do início da arbitragem, a subsidiária brasileira entra em processo de recuperação judicial. A arbitragem tem início e Paris é fixada como sede da arbitragem, sendo certo que a França admite a arbitrabilidade de questões puramente contratuais, ainda que envolva uma empresa em processo de recuperação judicial. Já a lei de regência do contrato não permite a arbitragem na pendência de um processo de falência ou de recuperação judicial. Como base em que ordenamento jurídico deve ser analisada a questão da arbitrabilidade?

Em termos gerais, há duas possibilidades para essa questão:

  • método clássico de conflitos de leis: a arbitrabilidade deve ser analisada à luz de uma lei nacional determinada por uma regra de conflito de leis (por exemplo, a regra que diz que a lei aplicável a determinado contrato é a do local onde este foi concluído, ou o local onde este foi executado).

Aqui, é possível considerar regras de conflito de lei que apontam para diferentes elementos de conexão, como, por exemplo:

    • lei do local onde a sentença arbitral está sendo ou poderá ser executada;

    • lei aplicável à validade da convenção de arbitragem;

    • lei da sede da arbitragem;

    • lei do local em que uma das partes busca a execução específica da convenção de arbitragem; ou

    • lei aplicável ao mérito da disputa cuja arbitrabilidade é questionada.

    • critério anacional: tem como base uma regra material que leve em conta mais diretamente o comportamento das partes e a autonomia da vontade.

    Por conta dessa diversidade de leis potencialmente aplicáveis à questão da arbitrabilidade, é possível que uma mesma disputa obtenha resultados diferentes a depender do método aplicado, do momento em que o controle é feito e se o mesmo é feito pelo árbitro ou pelo juiz estatal.

    Por exemplo, é possível que o árbitro entenda que um litígio é arbitrável de acordo com a lei da sede da arbitragem e dê prosseguimento à arbitragem e, em seguida, um juiz estatal chamado a exercer o controle sobre a sentença arbitral chegue ao entendimento de que a disputa é inarbitrável de acordo com as leis do seu território, onde uma das partes busca executar a sentença. É possível, nesses casos, que ambas as decisões sejam bem fundamentadas e corretas, mas alcancem resultados inconciliáveis em razão dos diferentes critérios utilizados para a definição da arbitrabilidade objetiva.

    Para tornar a questão ainda mais complexa, alguns países distinguem o regime da arbitrabilidade objetiva no contexto doméstico ou internacional. Por exemplo, Estados Unidos, França, Suíça e outras jurisdições entendem que o fato de determinada matéria ser inarbitrável no contexto doméstico não significa que esta mesma matéria seja inarbitrável no contexto internacional. Nesses casos, considera-se que algumas regras de aplicação local seriam restritas às arbitragens domésticas, e não deveriam impor obstáculos em arbitragens internacionais. Esta distinção ficou clara no famoso caso Mitsubishi Motors Corp. vs. Soler Chrysler Plymouth, Inc., no qual a Suprema Corte Americana entendeu que disputas anticoncorrenciais no âmbito internacional são arbitráveis.

    Veja a jurisprudência da Suprema Corte Americana.

    Precedência do árbitro para analisar

    A legislação de diversos países confere precedência ao árbitro para que faça a análise da arbitrabilidade do direito em discussão, se apoiando em um dos dois efeitos possíveis do princípio kompetenz-kompetenz:

    • efeito negativo do princípio kompetenz-kompetenz (arts. e 20 da Lei de Arbitragem): admitido em países como o Brasil e a França, o efeito negativo determina queo árbitro dispõe de prioridade cronológica em relação ao juiz estatal para apreciar a validade da convenção de arbitragem e, consequentemente, sobre as bases de sua própria jurisdição, afastando a análise da validade e eficácia da cláusula compromissória da jurisdição estatal até que os árbitros tenham se pronunciado sobre a questão.

    Trata-se de regra de prioridade, entendida no sentido cronológico e não hierárquico, segundo a qual os árbitros devem ter a oportunidade de se pronunciarem, e de se pronunciarem em primeiro lugar, sobre as questões relativas à sua competência, sujeitos ao controle ulterior das jurisdições estatais.

    O § 2º do art. 20 da Lei de Arbitragem permite a interpretação de que o Poder Judiciário só pode analisar a validade da convenção de arbitragem – incluindo arbitrabilidade do litígio – após o término da arbitragem pela via da ação de nulidade da sentença arbitral.

    • efeito positivo do princípio kompetenz-kompetenz: admitido na maioria dos ordenamentos jurídicos, o efeito positivo estabelece que o árbitro tem jurisdição para apreciar a validade e eficácia da convenção de arbitragem e, portanto, decidir sobre os fundamentos da sua própria jurisdição. O árbitro aqui é juiz de sua própria competência, estando sujeito ao controle das jurisdições estatais em um segundo momento.

    O STJ reconheceu no REsp 1569422/RJ a existência dos dois efeitos no ordenamento jurídico brasileiro.

    Dessa forma, tem-se que a inarbitrabilidade do litígio pode ser apreciada tanto pelos juízes estatais quanto pelos árbitros, desde que respeitada a relação de precedência da análise pelos árbitros por força do efeito negativo do princípio kompetenz-kompetenz.

    Uma especificidade do direito brasileiro se refere ao fato de que o árbitro tem o dever de analisar, de ofício, a arbitrabilidade do litígio que lhe é submetido. Dessa forma, segundo o art. 8º, parágrafo único, da Lei de Arbitragem, o árbitro deverá sempre reconhecer de ofício os casos em que o litígio é inarbitrável, sem prejuízo de dar oportunidade às partes para que apresentem seus argumentos sobre a questão, em respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

    Lei aplicável às arbitragens internacionais

    Nas arbitragens internacionais, além de decidir sobre a arbitrabilidade do litígio, cabe ao árbitro identificar qual a lei aplicável à questão da arbitrabilidade.

    Diferentemente do que acontece em relação aos juízes estatais, o árbitro, via de regra, não está sujeito às regras de conflito de lei. Isso ocorre porque as regras de conflito de lei geralmente são endereçadas aos juízes e, como o árbitro não está vinculado a uma estrutura judiciária estatal (i.e., o árbitro não tem foro), não há como identificar quais regras de conflito de leis deveriam aplicar.

    Por exemplo, em uma disputa sobre um contrato de prestação de serviços assinado na França entre um prestador de serviços domiciliado no Brasil e um contratante domiciliado na França, um juiz brasileiro chamado a apreciar a disputa deveria observar regra de conflito prevista no direito brasileiro, que remete à lei do local onde as obrigações foram constituídas (art. 9º do Dec.-lei 4.657/1942), enquanto o juiz francês deveria observar a regra de conflito do direito comunitário europeu, que remete à lei escolhida pelas partes (art. 3º do Regulamento Roma I) ou, na falta de estipulação nesse sentido, à lei do local em que o prestador de serviços tem sua residência habitual (art. 4º do Regulamento Roma I). Ou seja, caso o contrato tenha sido assinado na França, o juiz brasileiro estaria obrigado a aplicar o direito francês, enquanto o juiz francês deveria observar a lei escolhida pelas partes ou, na ausência de disposição nesse sentido, a lei brasileira, tendo em vista que é o local onde o prestador de serviços tem sua residência habitual, na hipótese descrita.

    Já o árbitro, por sua vez, não está obrigado a observar nenhuma dessas regras de conflito de leis, pois o árbitro não tem foro. No entanto, o árbitro está obrigado a observar a lei escolhida pelas partes, por força do art. 2º da Lei de Arbitragem e, caso não haja estipulação nesse sentido, tem a faculdade de aplicar a regra que entender mais adequada sem passar por uma regra de conflito de leis (via direta, ou “voie directe”).

    O que o árbitro deve fazer se a matéria for inarbitrável

    Caso o árbitro reconheça que a disputa que lhe é submetida é inarbitrável, reconhecerá a nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem e deverá reconhecer a sua falta de jurisdição para julgar a controvérsia. Nesse caso, nos termos do art. 20, § 1º, da Lei de Arbitragem, as partes serão remetidas ao órgão do Poder Judiciário competente para julgar a causa.

    Controle da arbitrabilidade pelo Poder Judiciário

    Alguns ordenamentos jurídicos diferem o controle da arbitrabilidade por parte do Poder Judiciário à fase de anulação ou execução da sentença arbitral (ou reconhecimento, no caso da sentença arbitral estrangeira). Entretanto, alguns países admitem a intervenção do poder judiciário para analisar a questão da arbitrabilidade mesmo antes ou durante a arbitragem.

    De acordo com a Lei de Arbitragem brasileira, a análise da arbitrabilidade pelo juiz togado deveria idealmente ser feita na fase de controle da sentença arbitral, por força do efeito negativo do princípio kompetenz-kompetenz.

    A Convenção de Nova Iorque (promulgada no Brasil pelo Dec. 4.311/2002) reconhece a possibilidade de intervenção do judiciário antes do fim do procedimento arbitral, no seu artigo II (3). Da mesma forma, a Lei Modelo da UNCITRAL, adotada por diversos países, também admite a possiblidade de intervenção do Judiciário em momento anterior ou concomitante ao procedimento arbitral, nos termos dos arts. 8(1) e 16(3).

    Em relação à lei aplicável à questão da arbitrabilidade, a solução pode ser diferente a depender do momento em que a questão é submetida aos juízes estatais:

    • antes ou durante a arbitragem – por ser difícil prever em qual país a sentença arbitral será finalmente executada, a questão não é tão clara. A Convenção de Genebra, em seu artigo VI (2) (c), faz referência à lei indicada de acordo com as regras de conflito de lei que o juiz estatal deve observar, mas admite a possibilidade de aplicar também a lex fori.

    • após o fim da arbitragem – quando o juiz estatal se pronuncia sobre a arbitrabilidade da disputa após o fim da arbitragem, ou seja, na fase de controle da sentença arbitral, o juiz geralmente deverá levar em consideração a lei local do país onde se busca o reconhecimento e execução da sentença arbitral, que no caso coincide com a lex fori, conforme dispõe a Convenção de Nova Iorque em seu artigo V(2)(a).

    Independente do momento em que a análise é feita, o juiz estatal tende naturalmente a aplicar a própria lei, isto é, a lex fori, seja em razão de uma imposição legal ou por causa dos efeitos que a decisão sobre a arbitrabilidade terá sobre o território do Estado ao qual o juiz é vinculado.

    Ressalte-se que se o Poder Judiciário declarar a inarbitrabilidade de uma disputa antes ou durante a arbitragem, os árbitros não estarão necessariamente obrigados a observar tal decisão e poderão, eventualmente, dar prosseguimento ao procedimento arbitral, principalmente se a arbitragem estiver sediada em outro país, sem prejuízo de que a parte que se sentir prejudicada possa pleitear a nulidade da sentença arbitral na medida em que esta tenha excedido os limites da arbitrabilidade. Há casos, porém, em que os juízes estatais chegam a fixar sanções penais em caso de desobediência à ordem judicial. Assim, esse processo de controle varia muito em função das circunstâncias do caso concreto e exige uma análise caso a caso.

    Se uma das partes se sentir prejudicada com o prosseguimento da arbitragem que entende versar sobre questão inarbitrável, poderá pleitear a nulidade da sentença na medida em que esta tenha excedido os limites da arbitrabilidade. Deste modo, o juiz estatal a quem for endereçada a ação declaratória de nulidade da sentença arbitral terá a palavra final sobre o controle da arbitrabilidade.

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