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Matérias absolutamente inarbitráveis

Autores: Eduardo Damião Gonçalves, sócio e João Vicente Pereira de Assis, advogado, ambos do Mattos Filho, Veiga Filho, Marrey Jr. e Quiroga Advogados

ATUALIZADO

Como já mencionado na Nota Prática Arbitrabilidade objetiva, a arbitrabilidade é definida em função da patrimonialidade e da disponibilidade dos direitos em discussão. Assim, são inarbitráveis os direitos não patrimoniais e indisponíveis. Entretanto, a questão não é simples, pois a definição de direitos patrimoniais e disponíveis – sobretudo disponíveis – é desafiadora.

Em outros casos, fica mais claro que determinada disputa é inarbitrável, pois seu caráter não patrimonial ou indisponível é inquestionável. Deve-se reconhecer, nesses casos, que a arbitragem não se presta a substituir a justiça estatal.

Apesar do seu caráter jurisdicional, a arbitragem é um modo privado de resolução de conflitos, de origem contratual, que não tem vocação natural para decidir todo tipo de litígio, principalmente nas áreas em que o Estado costuma se fazer mais presente, em que há competência exclusiva dos juízes estatais. Tal distinção é, inclusive, virtuosa, pois caso contrário se correria o risco de sacrificar as vantagens que fazem da arbitragem um modo adequado de resolução de conflitos comerciais, sobretudo aqueles no âmbito internacional, a fim de torná-la um simulacro do Poder Judiciário.

A arbitragem pode ser afastada por uma vedação contida nas regras de direito aplicáveis a uma matéria. Entretanto, na maior parte dos casos, as normas imperativas referentes a certa matéria não determinam a arbitrabilidade ou não dos litígios dela decorrentes. A identificação da inarbitrabilidade passa então a ser resultado da interpretação da norma e da análise do caso concreto.

Independentemente da dificuldade em definir a priori todas as zonas de inarbitrabilidade, apresentamos abaixo uma relação não exaustiva de casos que podem ser considerados não arbitráveis, apenas como referência, e ressaltamos que toda tentativa de estabelecer listas de questões inarbitráveis pode resultar incompleta ou excessiva, tendo em vista que a arbitrabilidade de matérias sensíveis, na maior parte dos casos, pode depender das circunstâncias do caso concreto.

São exemplos de questões não arbitráveis:

Litígios relativos à capacidade, ao estado civil, ao direito da pessoa e da família

Nascimentos, mudanças de nome, falecimento, emancipação, casamento e sua anulação, divórcios, parentesco, filiação, etc. A razão de ser dessa proibição está relacionada à indisponibilidade do estado civil. Sua relevância fez com que alguns legisladores optassem fazer referência expressa à proibição de arbitrar nessas matérias, a despeito de definir um critério geral de arbitrabilidade. Tal referência, no entanto, chega a ser inútil, já que esses direitos são inarbitráveis por qualquer um dos critérios gerais de arbitrabilidade que lhes seja aplicado.

Litígios relacionados aos direitos personalíssimos

São indisponíveis por estarem relacionados à própria natureza humana, tais como o direito à vida, à liberdade, à integridade física e intelectual.

Litígios relativos aos bens fora do comércio

São considerados inarbitráveis aqueles que, por natureza ou por disposição da lei, são insuscetíveis de serem objeto de direitos e relações jurídicas de natureza privada, tal como o mar, o sol, o corpo humano etc.

Créditos da Fazenda Pública

São créditos de natureza tributária, os quais são cobrados mediante atividade administrativa vinculada da administração pública. Dessa forma, as funções de fiscalizar, lançar e arrecadar os tributos são direitos indisponíveis e, portanto, não podem ser submetidos à arbitragem.

Litígios puramente criminais

São considerados inarbitráveis mesmo aqueles litígios que tratam de crime de menor potencial ofensivo em que é permitida a transação penal, nos termos da Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais (Lei 9.099/1995).

Execuções de sentenças e de títulos executivos extrajudiciais

No caso dos títulos executivos com referência à arbitragem, as dúvidas sobre sua certeza, liquidez e exigibilidade podem ser resolvidas por arbitragem, na forma de “embargos arbitrais”. A inarbitrabilidade aqui deriva da ausência de poder coercitivo pelos árbitros em procedimentos que são tipicamente constritivos sobre o patrimônio dos executados.

Litígios diretamente decorrentes da falência e institutos próximos

A decretação da falência, a homologação de recuperação extrajudicial, o deferimento da recuperação judicial são de competência exclusiva da justiça estatal, não sendo permitido aos árbitros decidir questões ligadas à execução forçada ou, por exemplo, julgar ação anulatória de ato jurídico ocorrido durante o período suspeito, ainda que referido ato contenha cláusula compromissória. A razão de ser da inarbitrabilidade sobre questões eminentemente patrimoniais deriva da necessidade de organizar de modo centralizado os procedimentos de execução forçada no interesse de todos os credores. Em qualquer caso, há uma série de litígios relacionados a esses institutos que são arbitráveis, como será abordado na Nota Prática Matérias parcialmente inarbitráveis.

Direitos relativos a interesses públicos primários

Os litígios relativos aos interesses públicos primários, aqueles referentes às atividades-fim do Estado, as tarefas executadas pelo Estado para a consecução das necessidades primordiais da sociedade, atuando na qualidade de Poder Público, são considerados inarbitráveis. Não obstante, diversos contratos do Estado e suas emanações são regidos pelo direito privado e são suscetíveis de ser resolvidos por arbitragem, como será abordado na Nota Prática Matérias parcialmente inarbitráveis.

Alguns litígios do direito da concorrência

Litígios referentes, por exemplo, à aplicação de penalidades e sanções penais e administrativas e sua revisão, ao estabelecimento de compromissos de desempenho, à determinação de práticas de atos no exercício da análise dos atos de concentração e nos procedimentos investigatórios conduzidos pelas autoridades antitruste, inclusive no tocante ao desfazimento de operações. Nada impede, contudo, que no curso de uma arbitragem o árbitro seja levado a decidir questões à luz das disposições do direito da concorrência, inclusive concluindo pela nulidade de certos atos à luz da legislação antitruste, como será abordado, a seguir, na Nota Prática Matérias parcialmente inarbitráveis.

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