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Arbitrabilidade objetiva

Autores: Eduardo Damião Gonçalves, sócio e João Vicente Pereira de Assis, advogado, ambos do Mattos Filho, Veiga Filho, Marrey Jr. e Quiroga Advogados

Revisado em: 27/01/2016

A noção de arbitrabilidade refere-se à possibilidade de que determinada disputa seja submetida à arbitragem e comporta duas dimensões:

  • subjetiva: relativa à pessoa (ratione personae) que, em razão da sua função ou sua natureza, não poderia se submeter à resolução de litígios pela via arbitral, e tem especial relevância no que diz respeito à possibilidade da Administração Pública firmar convenção de arbitragem, o que é proibido ou depende de autorização legal em alguns ordenamentos jurídicos; e

  • objetiva: relativa às matérias (ratione materiae) sobre as quais o Estado, em razão de sua vinculação com fundamentos econômicos e sociais essenciais ao interesse público, estima ser exclusivo detentor do poder de solucionar controvérsias.

Abordaremos a arbitrabilidade objetiva, considerada por alguns autores como a verdadeira arbitrabilidade.

Determinar a arbitrabilidade objetiva de uma controvérsia significa identificar se a solução de uma determinada disputa por arbitragem é admissível, o que depende dos conceitos fundamentais que levam um Estado a reservar para seus tribunais estatais o monopólio no julgamento de algumas questões.

Arbitrabilidade objetiva x escopo da convenção de arbitragem

É importante distinguir a arbitrabilidade objetiva do escopo objetivo da convenção de arbitragem.

A arbitrabilidade objetiva decorre do exercício de soberania do Estado na definição de quais temas podem ser submetidos à arbitragem, de acordo com seu contexto político, social e econômico. Assim, a arbitrabilidade não é uma questão sobre a qual as partes podem pactuar livremente.

Além disso, os Estados podem determinar que algumas matérias sejam submetidas à tutela das autoridades públicas, tais como questões sensíveis à organização interna da sociedade e à defesa de seus valores fundamentais. Estas questões não podem ser submetidas a um modo privado de resolução de conflitos, como a arbitragem.

Já o escopo objetivo da convenção de arbitragem é fruto da autonomia da vontade das partes contratantes, que podem delimitar quais questões ou tipos de controvérsias poderão ser submetidas à arbitragem.

Por exemplo, a cláusula compromissória inserida em um contrato pode prever que serão submetidas à arbitragem apenas determinados tipos de divergências, como eventual discussão sobre o preço. A intenção dessa restrição é limitar a jurisdição arbitral a determinadas questões, o que não diz respeito, necessariamente, à inarbitrabilidade das questões que as partes optaram por excluir do alcance da cláusula compromissória.

Direito brasileiro

No Brasil, bem como na maioria dos países, o legislador optou por não elaborar uma lista exaustiva de questões inarbitráveis e delimitou a arbitrabilidade por meio de fórmulas que geralmente fazem referência a direitos patrimoniais, disponíveis ou passíveis de transação.

O critério da transação era adotado pelo art. 1.072 do CPC/1973, bem como pelo Regulamento 737/1850 e pelo Dec. 3.900/1867.

Com a entrada em vigor da Lei de Arbitragem (Lei 9.307/1996), o art. 1.072 do CPC/1973 foi revogado e a arbitrabilidade objetiva passou a ser delimitada em função dos “litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis” (art. 1º). O conceito é amplo e vinculado a duas noções:

  • patrimonialidade; e

  • disponibilidade do direito em questão.

O Código Civil também trata tangencialmente da questão da arbitrabilidade nos seus arts. 851 a 853, ao dispor que:

  • é admitido compromisso, judicial ou extrajudicial, para resolver litígios entre pessoas que podem contratar;

  • é vedado compromisso para solução de questões de estado, de direito pessoal de família e de outras que não tenham caráter estritamente patrimonial; e

  • admite-se nos contratos a cláusula compromissória, para resolver divergências mediante juízo arbitral, na forma estabelecida em lei especial.

Neste último ponto, o Código Civil faz referência à Lei de Arbitragem, que remete aos critérios de patrimonialidade e disponibilidade. Estes critérios são cumulativos e, na grande maioria dos casos, incidem simultaneamente.

Direitos patrimoniais são aqueles passíveis de valoração pecuniária. Tal definição é bastante objetiva e não gera grandes discussões.

Já a definição de direitos disponíveis é mais complexa. Para identifica-los não basta ter a noção sobre quais direitos se pode dispor livremente. Neste caso é mais eficiente aplicar o raciocínio inverso, ou seja, buscar definir quais são os direitos indisponíveis, aqueles que estão fora do domínio da autonomia da vontade.

Para isto, é necessário recorrer à complexa e instável noção de ordem pública, geralmente definida como o conjunto das regras imperativas essenciais à organização política, econômica e social de um país.

A ordem pública estabelece limites à arbitrabilidade ao determinar que certos direitos são indisponíveis. No entanto, nos ordenamentos jurídicos dos países onde a arbitragem já é consolidada – como o brasileiro -, a incidência de uma norma de ordem pública não torna a disputa inarbitrável, pois o árbitro apenas estará obrigado a observá-la e aplicá-la no caso concreto.

O que importa, de fato, é se a matéria submetida ao árbitro pode ser por ele decidida ou se há um fundamento de ordem pública para que os direitos em questão sejam considerados indisponíveis e que a solução da questão seja reservada aos juízes estatais.

O critério para determinar a arbitrabilidade é a natureza de um litígio ou da questão de direito nele discutida, não uma categoria jurídica. Assim, será inarbitrável uma disputa relativa ao reconhecimento de paternidade, mas será arbitrável um litígio em que se pede indenização em virtude de práticas fraudulentas ou anticoncorrenciais, mesmo que neste caso estejam envolvidas questões de ordem pública.

Para saber mais sobre o tema, veja as Notas Práticas Matérias absolutamente inarbitáveis e Matérias parcialmente inarbitráveis.

Direito comparado

Embora o conceito de arbitrabilidade seja muito semelhante nos diversos ordenamentos, há algumas peculiaridades que podem ser relevantes, sobretudo em arbitragens internacionais, nas quais a definição de arbitrabilidade possa estar sujeita a uma lei estrangeira.

Os principais critérios utilizados em diversos ordenamentos jurídicos para estabelecer arbitrabilidade de uma questão são:

  • direitos patrimoniais e direitos disponíveis;

  • transação;

  • inexistência de coisa julgada;

  • ausência de intervenção do Ministério Público; e

  • não incidência de normas deordem pública.

Direitos patrimoniais e direitos disponíveis:

A opção do legislador brasileiro foi a de fazer referência a ambos os critérios, o que é um caso raro.

Muitos países adotam critérios de arbitrabilidade parecidos com os adotados pelo Brasil, mas fazendo referência ora a direitos patrimoniais, tal como o direito alemão e o direito suíço (em relação às arbitragens internacionais), ora a direitos disponíveis, tal como a Espanha, a Itália e a França.

Transação

Ainda se observa com frequência em alguns ordenamentos jurídicos a noção de transação. É o caso, por exemplo, da Venezuela, Argentina e Uruguai. A Itália adotava a noção de transação como critério até a reforma de 2006. Embora a transação seja um critério em desuso, é referência constante na definição do conteúdo de alguns critérios, como a disponibilidade de direitos.

Inexistência de coisa julgada

Alguns países da América Latina, além de adotarem critérios como patrimonialidade, disponibilidade ou a noção de transação, também fazem referência à inarbitrabilidade das controvérsias já cobertas pelo efeito da coisa julgada, como é o caso de Venezuela, Peru, Paraguai, Panamá, Honduras, Guatemala e Equador.

Apesar do que dispõem as leis destes países, entendemos que a coisa julgada não se confunde com a inarbitrabilidade. São fenômenos distintos, que merecem tratamento diferente. A coisa julgada não torna a questão inarbitrável. De fato, o que impede que a disputa seja levada à arbitragem é a mesma que a impede de ser levada ao judiciário: o fato de já ter sido julgada.

Ausência de intervenção do Ministério Público

Embora seja algo praticamente inexistente no moderno direito arbitral, alguns países (como França e Espanha) já adotaram a intervenção do Ministério Público como critério de inarbitrabilidade. Atualmente, disposições semelhantes excluindo a arbitrabilidade de matérias que impliquem a intervenção do Ministério Público podem ser encontradas nas legislações paraguaia, hondurenha e equatoriana.

Mas, embora seja possível afirmar que o Ministério Públicoatua em questões que envolvam o interesse público, nem sempre o interesse público acarreta a inarbitrabilidade do litígio.

Para saber mais sobre o tema, veja o item Disputas envolvendo a Administração Pública.

Não incidência de normas de ordem pública

A noção de ordem pública, com toda a sua complexidade inerente, também é muito utilizada para a verificação da arbitrabilidade.

A França é o exemplo mais emblemático, embora outros países como Argentina, Venezuela, Índia, Dinamarca e Nova Zelândia também façam referência à ordem pública para definir a arbitrabilidade.

No Código Civil Francês, há referência expressa à ordem pública, que foi objeto de muita discussão, pois permitia a interpretação de que assuntos referentes à ordem pública seriam automaticamente inarbitráveis. É uma visão semelhante àquela que considera inarbitrável um litígio que verse sobre a prática de uma atividade ilícita, consagrada na conhecida sentença proferida no caso CCI 1110 em 1963, que entendeu ser inarbitrável uma disputa entre um engenheiro argentino e uma empresa britânica em razão do contrato em discussão envolver o pagamento de propina a funcionários públicos argentinos. Essa solução foi abandonada por decisões posteriores e prevalece hoje a orientação de que os árbitros podem julgar o caso mesmo que se deparem com uma ilegalidade, como, por exemplo, um contrato que tenha por objeto a corrupção. Neste caso, os árbitros devem dar continuidade ao caso e decretar a nulidade do contrato.

A mesma orientação existe em relação à incidência de normas de ordem pública, pois nos ordenamentos jurídicos onde a arbitragem já é consolidada, a mera incidência de uma norma de ordem pública não torna a disputa inarbitrável. Nesses casos, o árbitro apenas estará obrigado a observar e aplicar as normas de ordem pública que incidem sobre o caso.

Na França, embora a referência à ordem pública continue presente no art. 2.060 do Código Civil, a discussão já foi há tempos superada e os tribunais franceses consideram tal previsão letra morta. Na Bélgica, onde havia disposição semelhante, optou-se por revogá-lo.

É importante ressaltar que a definição da arbitrabilidade em cada direito nacional passa por uma constante evolução através de reformas legislativas e evolução jurisprudencial.

Nos países com maior tradição em arbitragem, há também uma apreensão diferente do fenômeno quando se está diante de um conflito internacional, levando o Estado a flexibilizar seus interesses domésticos em prol do interesse de promover o comércio internacional, no qual a arbitragem ocupa lugar de fundamental importância para o equilíbrio das transações.

Veja a seguir a Nota Prática Matérias absolutamente inarbitáveis.

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