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Antes do início do conflito

Autores: Luiz Olavo Baptista, advogado, presidente e fundador do Atelier Jurídico, e Mariana Cattel Gomes Alves, advogada associada do L.O. Baptista Advogados

Revisado em: 20/01/2017

Quando as partes optarem pelo uso da arbitragem para solucionar eventuais conflitos, essa opção deverá ser indicada na negociação do contrato. São raros os casos em que os contratantes, após o surgimento do conflito e sem que haja uma cláusula arbitral prévia, resolvem decidi-lo por arbitragem, firmando um compromisso arbitral (instrumento acordado após o surgimento do conflito em que os envolvidos indicam que desejam resolvê-lo por arbitragem, arts. 9º a 12 da Lei 9.307/1996 – Lei de Arbitragem).

Antes do conflito, o administrador deve tomar decisões quanto: ao teor da cláusula arbitral; e à instituição ou câmara arbitral que administrará a arbitragem.

Cláusula arbitral

A cláusula arbitral é o acordo entre os contratantes, no qual decidem que conflitos que possam surgir entre eles serão resolvidos por arbitragem (art. 4º da Lei de Arbitragem).

O conteúdo da cláusula arbitral é importante pelas repercussões de ordem prática que acarreta.

Não é a melhor opção incluir no contrato uma cláusula arbitral em que apenas se indica o desejo de submeter os conflitos à arbitragem. Isso porque ficam em aberto questões que terão de ser objeto de negociação num clima de hostilidade e confronto (quando do surgimento do conflito).

Quanto ao conteúdo da cláusula, a primeira escolha a ser feita pelas partes é se a arbitragem será institucional ou ad hoc. Isto é, se será administrada por câmara arbitral – responsável pela organização da arbitragem e cujo regulamento será aplicável a seus aspectos procedimentais – ou se as próprias partes customizarão o procedimento de forma a adaptá-lo às suas necessidades. São tidas como vantagens da arbitragem ad hoc a possibilidade de as partes controlarem mais de perto o procedimento e de economizarem os custos da câmara. Contudo, essa opção pode gerar inconvenientes, como em casos em que há necessidade de decidir questões no início do caso (relativas à existência e validade da cláusula arbitral, à impugnação de árbitros, dentre outras), além de inconvenientes de ordem prática, como aqueles relativos ao pagamento das despesas e honorários dos árbitros.

Por isso, recomenda-se que se enverede pelo caminho mais comum, que é o de optar pela arbitragem sob a administração de uma câmara arbitral idônea. Essa decisão facilita as coisas, porque as instituições já têm regulamentos contendo as regras do procedimento.

Nas instituições mais tradicionais, esses regulamentos foram e vêm sendo objeto de atualizações para prevenir problemas que a prática mostrou existirem. São exemplos as revisões feitas em 2012 pela Câmara de Comércio Internacional (CCI) e pelo Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá (CAM-CCBC); em 2013, pela Câmara de Conciliação, Mediação e Arbitragem CIESP/FIESP (CMA CIESP/FIESP); e em 2014, pela London Court of International Arbitration (LCIA) e pelo International Centre for Dispute Resolution (ICDR).

Cláusulas arbitrais modelo

As câmaras costumam propor cláusulas arbitrais modelo, o que simplifica o trabalho dos advogados quando da redação da cláusula arbitral, evitando ou reduzindo a ocorrência de erros que poderiam afetar o desenvolvimento da arbitragem, por exemplo:

Elementos essenciais à cláusula arbitral

As cláusulas modelo ou padrão costumam necessitar de complementos quanto a alguns elementos, como:

  • idioma: a ser utilizado na arbitragem, se essa envolver partes que falam línguas diferentes;

  • local: sede da arbitragem, que deve ser uma cidade.

  • tipo de arbitragem: indicação se a arbitragem será de direito, decidida com base na lei escolhida pelas partes, ou por equidade, decidida com base no entendimento do árbitro de justiça;

  • número de árbitros: é uma questão ligada ao custo da arbitragem e deve ser indicado na cláusula. O número deve ser ímpar, para evitar impasses (art. 13, § 1º, da Lei de Arbitragem). A prática indica que o mais comum é a opção por três árbitros para decidirem o conflito. A decisão por um árbitro único tem sido tomada quando há a indicação de que os conflitos, se ocorrerem, serão de menor complexidade e valor. Se o árbitro único não for experiente, a possibilidade de erro numa decisão é maior do que quando o tribunal é coletivo. Nos tribunais coletivos, os árbitros costumam discutir as questões a serem decididas, permitindo que vários aspectos sejam ventilados antes que surja um consenso.

Elementos complementares à cláusula arbitral

Quando o regulamento da instituição escolhida não dispuser sobre algum dos seguintes temas, a depender do caso concreto, convém cogitá-los e decidir sobre a utilidade de incluí-los na cláusula arbitral:

  • confidencialidade: pode ser útil ou mesmo fundamental para os contratantes, dependendo da natureza do conflito; quando o Poder Público está envolvido deve-se respeitar o princípio da publicidade (art. 2º, § 3º, da Lei de Arbitragem e art. 37 da CF);

  • custos da arbitragem: enquanto a arbitragem está em curso, a maior parte das câmaras opta por dividir os custos meio a meio entre os litigantes – demandantes e demandados; mas, no final da arbitragem, é usual que o vencido pague ou reembolse o vencedor do que despendeu com o processamento da arbitragem (custos da câmara, honorários de advogados, perícias técnicas, etc.). Em arbitragens envolvendo o Poder Público, os pagamentos à câmara (custos da câmara e honorários de árbitros) vêm sendo feitos pela parte privada que inicia a arbitragem, deixando-se para a sentença a definição sobre quem deverá pagar esses valores e em qual proporção (vide, por exemplo, art. 3º, VII, do Dec. 8.465/2015, sobre os critérios da arbitragem para dirimir conflitos do setor portuário);

  • árbitro especialista: por vezes, nos casos em que o contrato envolve matéria muito especializada (por exemplo, construção, energia, seguros, mineração), pode ser útil indicar que o árbitro tenha um conhecimento técnico ou jurídico específico (engenheiro, geólogo, economista, etc.). Aí aparece uma indicação para uma decisão que será tomada se e quando eclodir o conflito, que é a escolha do árbitro;

  • contratos relacionados: em casos envolvendo contratos relacionados ou que impliquem interação entre os participantes, pode ser útil que contenham cláusulas arbitrais de igual teor, o que poderia permitir que todas as matérias relacionadas aos contratos fossem decididas conjuntamente. Além de evitar decisões conflitantes, isso poderia reduzir os custos da arbitragem.

Cláusulas arbitrais escalonadas

Finalmente, a utilização de cláusulas arbitrais escalonadas, em que se colocam precondições para que se possa iniciar a arbitragem, pode ser uma fonte de problemas se a cláusula for mal redigida. Um exemplo é a referência à negociação ou mediação como precondição à arbitragem.

Recomenda-se que se indique de forma clara como se dará o cumprimento da condição (prazos para início e conclusão da etapa prévia, e possibilidade de iniciar a arbitragem caso essa etapa não se realize), para que se evitem atrasos ou a impossibilidade de iniciar a arbitragem.

Veja os exemplos de cláusulas arbitrais escalonadas modelo das seguintes instituições:

Escolha da câmara

A arbitragem institucional é aquela administrada por órgão especializado – instituição ou câmara arbitral – que gerenciará a arbitragem de acordo com seu regulamento.

Função da câmara arbitral

A função da câmara é dar respaldo às partes, advogados e árbitros no curso da arbitragem, zelando pelo seu bom e célere andamento. Pode organizar reuniões, audiências, convocar testemunhas, armazenar e transmitir aos envolvidos documentos, ou mesmo auxiliar os árbitros nas solicitações de colaboração do Poder Judiciário no cumprimento de suas decisões.

No início da arbitragem, a câmara pode ter papel relevante no exame dos requerimentos, por exemplo, na verificação da existência de cláusula arbitral, e também na indicação de árbitros.

Escolha da câmara arbitral

Para escolher a câmara adequada, deve-se examinar sua aceitação no mercado, experiência, estrutura, regras de arbitragem e custos. Convém ainda pesquisar o tempo médio de duração dos procedimentos sob a sua administração. Parte das informações está disponível nos sites das próprias câmaras.

São exemplos de instituições arbitrais no exterior:

  • International Chamber of Commerce (ICC);

  • Stockholm Chamber of Commerce (SCC);

  • London Court of International Arbitration (LCIA);

  • American Arbitration Association (AAA);

  • International Centre for Dispute Resolution (ICDR);

  • The Chamber of Arbitration of Milan;

  • Singapore International Arbitration Centre (SIAC);

  • Hong Kong International Arbitration Center (HKIAC);

  • Centro de Arbitraje de México (CAM);

  • Vienna International Arbitration Centre (VIAC); e

  • China International Economic and Trade Arbitration (CIETAC).

No Brasil, as câmaras mais conhecidas e utilizadas estão localizadas no triângulo Belo Horizonte, São Paulo e Rio de Janeiro:

  • Belo Horizonte:

    • Câmara de Arbitragem Empresarial – Brasil (Camarb).

  • São Paulo:

    • Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá (CAM-CCBC);

    • Câmara de Conciliação, Mediação e Arbitragem CIESP/FIESP (CMA CIESP/FIESP); e

    • Câmara de Arbitragem do Mercado (CAM).

  • Rio de Janeiro:

    • Câmara FGV de Mediação e Arbitragem (FGV); e

    • Centro Brasileiro de Mediação e Arbitragem (CBMA).

Há também câmaras especializadas em determinadas matérias, citando-se:

  • International Cotton Association (ICA), voltada à resolução de disputas sobre o algodão; e

  • Câmara de Arbitragem do Mercado (CAM), voltada aos negócios regulados pela BM&FBOVESPA.

Regulamento da câmara arbitral

Ao se indicar na cláusula arbitral que a arbitragem será administrada por uma instituição, incorporam-se ao procedimento as regras dessa instituição. Daí a necessidade de que se conheçam essas regras.

Convém dar preferência às câmaras arbitrais cujo regulamento tenha sido aceito e testado por um maior número de usuários. Se a empresa for estabelecer uma política institucional, recomenda-se que entre em contato com quem já utilizou os serviços das câmaras, para ter uma opinião sobre a eficiência e os custos envolvidos.

O regulamento deve, também, permitir certo grau de liberdade para que se possam adaptar algumas regras que aumentem a eficácia do procedimento e o adequem às necessidades dos envolvidos. Muito embora seja possível alterar parte dessas regras quando do início da arbitragem, por exemplo, os prazos, há outras que não podem ser alteradas (e que geralmente dizem respeito aos custos).

Custos

Quanto aos custos da câmara arbitral, usualmente se enquadram nas seguintes categorias:

  • taxa de registro: valor fixo pago pela parte requerente quando do início da arbitragem;

  • taxa de administração: valor referente aos serviços oferecidos pela câmara no decorrer do procedimento, que pode variar conforme o valor em disputa;

  • honorários dos árbitros: também podem variar conforme o valor global da arbitragem.

    As informações sobre os custos podem ser encontradas nos sites das câmaras:

Além dos custos da câmara, há outros a serem considerados, relativos a honorários dos advogados, de peritos e assistentes técnicos, de pareceristas, entre outros.

Instalações físicas

Na escolha da câmara, devem-se considerar não apenas as regras e custos, mas a eficiência, instalações físicas e estrutura. As instalações devem ser adequadas para comportar reuniões, audiências e afins, para que as partes não tenham de suportar esse custo.

Veja a seguir a Nota Prática Depois do surgimento do conflito.

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