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Distressed M&A em processos de insolvência – recuperação extrajudicial

Autor: Fabio Rosas, sócio, do Cescon, Barrieu, Flesch e Barreto Advogados

Colaboradores: José Luis Rosa, associado senior e Luiz Guilherme Halasz, associado junior ambos do Cescon, Barrieu, Flesch e Barreto Advogados

ATUALIZADO

A Lei de Recuperação de Empresas e Falência (Lei 11.101/2005) estabelece 3 mecanismos a serem aplicados às empresas insolventes ou em dificuldades econômico-financeiras:

  • falência;

  • recuperação judicial; e

  • recuperação extrajudicial.

A falência é reservada às situações em que a continuidade da empresa se torna inviável. Nesses casos, o devedor (empresário ou sociedade empresária) é afastado do negócio e os respectivos bens são arrecadados e vendidos, sendo o montante alcançado com a venda dividido entre os credores conforme a ordem de preferência estabelecida na lei. As operações de Distressed M&A na falência resumem-se à aquisição de ativos, ainda organizados na forma de empresa, em alienação judicial, e o leilão é o procedimento mais comum.

Já os mecanismos da recuperação judicial e extrajudicial, que substituíram a antiga concordata, são utilizados quando, embora passando por dificuldades, a empresa tem condições de se recuperar e sair da crise econômico-financeira em que se encontra, com manutenção de seus administradores na condução dos negócios.

Na recuperação judicial, um plano de recuperação é negociado no âmbito do procedimento judicial e as operações de Distressed M&A que atingem a grande maioria dos credores são complexas, podendo ocorrer de diversas formas a serem desenvolvidas caso a caso conforme intenção e objetivos do devedor, dos credores (divididos em quatro classes: credores trabalhistas, com garantia real, quirografários e que se enquadrem como microempresas ou empresas de pequeno porte) e do terceiro interessado/comprador.

Veja mais sobre Distressed M&A em recuperação judicial.

Na recuperação extrajudicial, um acordo extrajudicial por meio de um plano de recuperação é proposto e celebrado entre a devedora e apenas alguns determinados credores, não tendo a mesma abrangência necessária à recuperação judicial. Na extrajudicial, os credores atingidos pelo plano podem ser definidos somente por uma espécie legal de créditos, ou mesmo segregados pela devedora apenas como um grupo de credores de mesma natureza e sujeitos a similares condições de pagamento.

Pela própria sistemática da recuperação extrajudicial, o Distressed M&A ocorre fora do âmbito do procedimento judicial, como uma operação regular de M&A. Referido acordo extrajudicial pode ser entabulado:

  • com a totalidade de uma ou mais das determinadas espécies de credores detentores dos créditos indicados no rol de classificação na falência (art. 83, incisos II, IV, V, VI e VIII, da LRF), quais sejam:

    • créditos com garantia real;

    • créditos com privilégio especial;

    • créditos com privilégio geral;

    • créditos quirografários; e

    • créditos subordinados; ou

  • a devedora poderá propor o acordo extrajudicial a um grupo de credores de mesma natureza e sujeito a semelhantes condições de pagamento.

Nem todos os credores das espécies ou grupo determinado precisam inicialmente concordar com o plano. Obtendo a anuência e assinatura por credores que representem mais de 3/5 das espécies, a recuperanda, então, poderá fazer um requerimento judicial para a homologação do plano, a fim de vincular todos os credores, mesmo os que não aderiram ao acordo.

Assim, a devedora deve apresentar uma lista de credores no momento do pedido de homologação judicial, a qual será publicada em edital na imprensa oficial. Da publicação do edital, os credores que discordarem do plano extrajudicial terão prazo de 30 dias para impugná-lo. As impugnações serão contestadas pela devedora no prazo de 5 dias, depois seguirão para decisão judicial, a fim de o juízo apreciar tais manifestações também no prazo de 5 dias e proferir decisão quanto ao plano extrajudicial.

O procedimento demonstra-se mais simples, célere, com menor envolvimento de número e espécie de credores (dispensando discussão, a exemplo, com credores trabalhistas, garantidos, ou determinados fornecedores etc.) e traz previsibilidade quanto à reestruturação da dívida dos credores sujeitos ao plano extrajudicial, um dos aspectos mais importantes na análise de riscos dos adquirentes de ativos ou empresas em dificuldades econômico-financeiras.

Lei de Recuperações e Falência x US Bankruptcy Code

Nos Estados Unidos, a matéria falimentar é disciplinada pelo US Bankruptcy Code, que estabelece um único mecanismo judicial para empresas insolventes, a falência, que pode ser processada de duas diferentes formas a depender da situação econômico-financeira da devedora e sua possibilidade de soerguimento: reestruturação (Chapter 11 – similar à recuperação judicial brasileira) ou liquidação (Chapter 7 – similar à falência brasileira).

No Chapter 11 do US Bankruptcy Code, existe a figura do debtor in possession (DIP), pela qual o devedor passa a operar o negócio em benefício dos credores, caso um gestor (trustee) não seja nomeado. Em outras palavras, o acionista/sócio de uma empresa em processo de reestruturação nos Estados Unidos figura não como dono, mas, sim, como um “devedor na posse” da empresa.

Na legislação brasileira, não existe propriamente a figura do debtor in possession (DIP), já que o devedor continua a conduzir o negócio em seu próprio benefício, apesar de ter de prestar contas ao administrador judicial, que não tem nenhuma ingerência efetiva na administração da companhia. Em raras hipóteses, o devedor pode ser afastado e um gestor judicial ser nomeado. Na prática, no Brasil é comum utilizar-se a expressão DIP Financing, ou Financiamento DIP, para se referir ao dinheiro novo investido na empresa em recuperação.

De modo similar à legislação brasileira, o Chapter 11 do US Bankruptcy Code oferece a possibilidade à devedora de negociar um plano extrajudicial com seus credores, o qual será posteriormente levado para homologação judicial. Tal procedimento é comumente referido como prepackaged reorganization.

Sua realização é adotada como forma de diminuir os contratempos do procedimento regular do Chapter 11 e dos workouts, tais como demora, custo, efetividade, menor risco de o devedor ser afastado da administração etc. Nesse procedimento, o devedor geralmente detém a suspensão de todas as ações contrárias (stay period), se utiliza de DIP Financing como medida de recuperação, e é mantido na administração da empresa, caso o trustee verifique a presença dos requisitos para dispensa desse encargo e da assembleia de credores.

No procedimento de recuperação extrajudicial na legislação brasileira, o stay period é concedido apenas em relação às ações contrárias dos credores que estão sujeitos ao acordo extrajudicial e, geralmente, as empresas não obtêm DIP Financing. Da mesma forma que no US Bankruptcy Code, o administrador judicial na legislação brasileira não assume a administração da empresa no lugar da devedora.

Veja aqui o US Bankruptcy Code .

Plano de recuperação extrajudicial

Diferentemente da recuperação judicial, em que a LRF prevê um rol exemplificativo de possíveis meios de recuperação, na recuperação extrajudicial não há qualquer previsão dos meios e das operações de Distressed M&A que podem ser assumidas e propostas, ressaltando-se a sua liberdade para a consecução do soerguimento da devedora.

Quanto à recuperação extrajudicial, o plano é negociado e estabelecido entre a devedora e seus credores, antes do pedido de homologação judicial. Assim, não há prazo legal estipulado para que a devedora obtenha a adesão de seus credores e posteriormente leve o plano para homologação judicial.

É nesse plano de recuperação extrajudicial em que constarão todas as medidas para a recuperação da empresa e a forma de pagamento dos seus credores. Referido plano não poderá incluir credores titulares de créditos trabalhistas ou de créditos tributários, e alguns outros determinados, em razão de disposição legal, tais como os credores detentores de garantia fiduciária e de crédito de adiantamento de contrato de câmbio (art. 161,§ 1º, da LRF). Com a reestruturação das dívidas mais importantes para a empresa, os credores abrangidos estão perante nova programação de recebimento de seus créditos, o que garante segurança na aquisição do ativo pelos interessados.

Os credores que poderão negociar o plano de recuperação extrajudicial com a devedora são, conforme determinação legal que leva em consideração a posição de cada crédito na falência (art. 83, II, IV, V, VI e VIII, da LRF):

  • titulares de crédito com garantia real;

  • com privilégio especial;

  • com privilégio geral;

  • quirografários; e

  • subordinados.

A devedora poderá propor plano para uma determinada classe ou mais de uma, ou ainda para credores reunidos em um grupo determinado pela devedora, devendo ter a mesma natureza e estarem sujeitos às mesmas condições de pagamento. Assim, nesse grupo de credores, poderiam ser listados pela devedora créditos de diferentes classes e espécies.

Para obrigar os termos do plano de recuperação extrajudicial a todos os credores por ele abrangidos por meio da homologação judicial, a devedora deve obter a adesão de, no mínimo, mais de 3/5 (60%) do total de credores da mesma espécie. Nesse sentido, atingindo o quórum de maioria qualificada indicado, o plano será imposto aos credores que não aderiram ao plano proposto pela devedora. Na verificação do quórum, não serão computados os créditos não incluídos no plano, sendo que tais créditos não poderão ter seu valor ou condições alteradas.

A devedora poderá requerer ao juízo a concessão de stay period para suspender as ações contrárias movidas pelos credores que forem abrangidos pelo plano de recuperação extrajudicial. Em decisão proferida pela 1ª Câmara Reservada do TJSP na recuperação extrajudicial do Grupo Colombo (AI 2144440-02.2016.8.26.0000) foi estabelecido que a suspensão das ações contrárias não é um dos efeitos do pedido de homologação, mas sim uma das condições para preservação da empresa devedora, pois poderá se proteger da minoria de credores que não aderiu ao plano enquanto se aprecia a sua homologação.

Além disso, quanto à forma de pagamento dos credores, o plano não poderá dispor sobre pagamento antecipado de dívidas e deverá observar o princípio do tratamento igualitário entre os credores da mesma classe (par conditio creditorum) para estabelecer a forma de pagamento dos créditos.

Entre as formas de pagamento de credores, é comum que os planos prevejam estabelecimento de períodos de carência para início do pagamento, parcelamento, deságio (haircut), pagamento em cascata (waterfall) e conversão do crédito em capital (equity).

O plano de recuperação extrajudicial somente produzirá seus efeitos após a obtenção de homologação judicial. No entanto, poderá o plano produzir efeitos antes da homologação, desde que sejam relativos às matérias de modificação do valor ou da forma de pagamento dos credores aderentes ao plano. Caso o plano de recuperação extrajudicial não seja homologado pelo juízo, a devedora poderá apresentar novo pedido de homologação de plano de recuperação extrajudicial.

A negociação do plano é um dos pontos mais relevantes para a recuperação extrajudicial e para o Distressed M&A. Isso porque o plano será um acordo entre a devedora e os credores, em que possibilitará que a devedora se utilize de meios para se recuperar economicamente e que poderiam ser questionados por seus credores. Nessa negociação todas as formas e medidas para o soerguimento financeiro da empresa estarão dispostos, descrevendo-se com transparência aos credores o caminho que a devedora tomará para sua reestruturação e para o pagamento de suas dívidas.

Em média, a negociação e a adesão ao plano de recuperação extrajudicial levam poucas semanas, mas a homologação judicial comumente toma um período de até 6 meses. Por ter caráter extrajudicial, não há qualquer regra imposta relativa à forma de negociação do plano com os credores, podendo a devedora realizar suas sessões de tratativas de maneira individual ou, ainda, reunindo os credores em assembleias informais.

De acordo com a disposição da LRF, o descumprimento do plano de recuperação extrajudicial não enseja a falência ou a recuperação judicial da devedora e, além disso, os credores poderão executar o plano por meio de cumprimento de sentença, já que a homologação judicial constitui título executivo judicial. Nada proíbe que a empresa devedora possa requerer a recuperação judicial após a homologação judicial do plano de recuperação extrajudicial, tendo em vista que não há requisitos impeditivos na LRF para esse pedido sucessivo.

Alienação de ativos e UPI

Pelo plano de recuperação extrajudicial, a devedora pode estipular a alienação de quaisquer ativos, ou ainda de filiais ou unidades produtivas isoladas (UPIs), que poderá ser realizada por processo competitivo (leilão, propostas fechadas ou pregão), conforme determina o art. 166 da LRF. A UPI não tem conceito previsto na LRF, mas é possível entender a sua natureza, visto ser referente a uma parte destacável do patrimônio da empresa devedora, que comporta a produção e geração de riqueza e pode funcionar de forma separada das demais atividades, como uma planta industrial ou a segregação de determinado processo dela.

Porém, na disposição sobre a recuperação extrajudicial, a LRF não estabelece expressamente a ausência de sucessão do adquirente nas obrigações da devedora ou de ônus e gravames sobre o objeto da venda na alienação de ativos por processo competitivo, ao contrário do claro efeito de ausência de sucessão estabelecido no caso de recuperação judicial (art. 60 da LRF). Apesar disso, a recuperação extrajudicial tem a vantagem de possibilitar a reestruturação das principais dívidas financeiras ou comerciais, o que traz um conforto importante ao adquirente de qualquer ativo da empresa em crise.

Não há qualquer proibição ou penalidade prevista na LRF para a hipótese de a venda ser encaminhada sem processo competitivo ou por venda direta (privada), autorizada pelo grupo de credores abrangidos. Assim, considerando que não há óbice à sucessão de passivos na alienação de ativos em recuperação extrajudicial e que não há penalidade legal para a venda privada, no caso de o plano de recuperação extrajudicial estabelecer a venda de filiais ou unidades produtivas isoladas, esta alienação poderá ser feita de maneira privada ou por processo competitivo.

O mais recomendado para a alienação de ativos na recuperação extrajudicial, seja por venda privada ou por processo competitivo, é que a alienação dos ativos esteja prevista no plano de recuperação extrajudicial, de forma que todos os credores abrangidos pelo plano tenham conhecimento de sua realização como efetivo meio de recuperação da empresa em crise e de seus termos, e que a venda seja validada pela homologação judicial do plano, não podendo tais credores se oporem à alienação.

Vantagens e desvantagens

Nos recentes casos de recuperação extrajudicial, basicamente participam dos procedimentos a empresa devedora, o comprador e/ou investidor, e determinados credores ou grupo de credores. Caso a empresa em recuperação seja regulada por alguma agência ou órgão, poderão também participar do procedimento as respectivas agências reguladoras e/ou os órgãos de controle e supervisão da atividade econômica, se caso o plano de recuperação extrajudicial venha influenciar de alguma forma a respectiva operação desenvolvida.

A recuperação extrajudicial não envolve todos os credores da empresa em crise, mas apenas aqueles que são abrangidos pelo seu plano de recuperação, com a exceção de alguns determinados por lei, como os credores titulares de créditos trabalhistas e tributários, que não podem fazer parte desse procedimento por disposição legal, já que foi intuito da LRF possibilitar a livre repactuação das dívidas, o que não seria legalmente possível com o Fisco, por não pode negociar seus créditos, ou com as dívidas trabalhistas, por dependerem de homologação judicial. Os credores abrangidos pelo plano podem representar parcela da massa total de credores da devedora ou ainda todos os credores de determinada espécie. Os credores que não sejam abrangidos pelo plano de recuperação extrajudicial – ou seja, que não façam parte do plano – não estarão sujeitos aos seus termos e o referido plano não terá qualquer efeito sobre seus créditos, mantendo-se, assim, as suas respectivas condições legais ou contratuais, podendo ser cobrados regularmente do devedor.

Ainda, não há previsão legal expressa e obrigatória da atuação do administrador judicial nos procedimentos de recuperação extrajudicial, visto que a fase judicial é meramente homologatória e não há fase de fiscalização do cumprimento do plano. No entanto, as varas especializadas em procedimentos de insolvência na Comarca de São Paulo/SP desenvolveram a tendência de nomear administrador judicial para auxiliar o juízo tão somente na verificação das impugnações ao plano pelos credores abrangidos, bem como do quórum de adesão ao plano pelos credores.

Além disso, as principais vantagens são:

  • reestruturação de apenas parte dos credores da devedora e não a sua totalidade, possibilitando endereçar os credores e as atividades relacionadas diretamente à crise financeira;

  • reestruturação das principais dívidas financeiras ou comerciais, o que traz um conforto maior ao adquirente de qualquer ativo da empresa em crise;

  • maior celeridade, uma vez que o trâmite de negociação e homologação do plano na fase judicial são realizados, via de regra, em menor período de tempo;

  • menor ingerência de terceiros sobre a administração e as atividades da empresa devedora, uma vez que não há atuação do administrador judicial como fiscal das atividades da devedora, e os credores figuram em menor proporção em relação a uma recuperação judicial, em que todos os credores estão sujeitos ao mesmo procedimento, com exceção do Fisco;

  • possiblidade de suspensão das ações contrárias de credores, ainda que limitada aos credores abrangidos pelo plano de recuperação extrajudicial;

  • não há período de supervisão para cumprimento do plano após a sua homologação judicial, desligando-se a devedora com rapidez do procedimento de insolvência; e

  • há uma percepção razoavelmente mais otimista do mercado em relação ao procedimento de recuperação extrajudicial, uma vez que a sua reestruturação fora do âmbito judicial seria segmentada e com potencial menos danoso aos credores envolvidos e ao mercado, já que seu insucesso não resulta em falência por ausência de disposição legal.

Por outro lado, as desvantagens são, a saber:

  • impossibilidade legal de adequação de créditos trabalhistas;

  • ausência de expressa exclusão de sucessão nas obrigações da devedora pelo adquirente de ativos na recuperação extrajudicial, o que poderia tornar as operações de Distressed M&A menos protegidas, assim como transações dadas em situação regular de negócios;

  • a suspensão das ações contrárias não é relativa a todos os créditos existentes na data do pedido de recuperação, o que possibilita determinados credores a continuarem suas ações e execuções contra a devedora; e

  • menor proteção institucional da devedora pelo Poder Judiciário, visto que o procedimento de recuperação extrajudicial tem curso fora do âmbito judicial e não envolve a totalidade dos credores.

As operações de Distressed M&A em recuperação extrajudicial demonstram um mercado segmentado e com alto potencial de negociação, que poderá ser bastante explorado no Brasil nos próximos anos.

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