Regulamento da adjudicação no setor de Construção

Autor: Marcelo Alencar Botelho de Mesquita, sócio do Botelho de Mesquita Advogados

ATUALIZADO

Além do compromisso de adjudicar e das cláusulas de reforço estabelecidas no próprio contrato, as partes deverão determinar regras procedimentais que garantam a possibilidade de postular e de obter uma decisão independente, imparcial e que resolva a controvérsia fundada nos fatos e no Direito aplicável.

Atualmente, por se tratar de um método ainda pouco utilizado no Brasil, não contamos com muitos regulamentos de adjudicação institucionais, tal como se passa quando indicamos centro ou câmara específica para administrar eventual arbitragem. Nesse sentido, uma boa referência nacional é o Regulamento de Adjudicação da Câmara de Mediação e Arbitragem do Instituto de Engenharia (CMA-IE).

Caso não adotem um regulamento institucional, as partes deverão prever as regras procedimentais a serem seguidas por elas e pelo adjudicador, o que se recomenda seja feito em regulamento anexo ao contrato.

Escolha do adjudicador

A escolha do adjudicador é primeira matéria a ser tratada no regulamento, uma vez que é uma regra essencial para a hipótese de as partes não terem o nomeado de antemão ou caso ele não possa por qualquer razão assumir o encargo quando a controvérsia surgir.

Importância da qualificação

É importante que o adjudicador seja qualificado para a relevante função que desempenhará, pois a adjudicação constitui procedimento expedito e nele o adjudicador possuirá amplos poderes. Tal como o árbitro – e mesmo sem a exigência de profundidade que recai sobre o julgamento deste último –, o adjudicador decidirá por completo os fatos e o direito da controvérsia, mas com o diferencial de fazê-lo com bastante rapidez.

Métodos de escolha

O regulamento poderá prever um método de escolha do adjudicador pelas próprias partes quando surgir a controvérsia, estabelecendo, por exemplo, que a parte interessada em iniciar a adjudicação formule lista de candidatos para a outra escolher.

Pode-se também delegar a escolha a um terceiro, como certo centro de mediação e arbitragem, deixando ainda essa opção como subsidiária, para o caso de falta de acordo entre as partes. Para isso, recomenda-se que a entidade ou indivíduo responsável pela nomeação seja previamente consultado acerca da incumbência. Os centros de arbitragem que já se encarregam de nomear membros para Dispute Board terão mais facilidade em assumir a tarefa pela familiaridade com métodos alternativos para solução de controvérsias de obras.

Aptidão para a função de adjudicador

A função de adjudicador, na experiência internacional, costuma ser desempenhada, na maior parte das vezes, por engenheiros e técnicos, não por advogados. Sucede que esses mesmos engenheiros e técnicos possuem formação complementar em Direito da construção, o que não é comum em nosso país.

Portanto, no Brasil é importante prever no regulamento se o adjudicador, caso seja engenheiro, arquiteto, técnico etc., contará com o apoio de algum bacharel em Direito para decidir as questões jurídicas que se apresentem; e, vice-versa, caso o nomeado seja advogado, se terá o auxílio de técnico no assunto em causa.

Postulação das partes

As regras devem ser claras

O regulamento deve estipular claramente como se dará a apresentação das razões pela parte que requerer a instauração da adjudicação, o prazo para resposta e a possibilidade de admitir pedidos contrapostos.

A possibilidade de admissão de pedidos contrapostos costuma ser restrita aos casos em que o pedido da parte requerida verse sobre a mesma matéria posta originalmente sob julgamento. Do contrário, reputa-se que se trata de outra adjudicação, que deve ser objeto de novo procedimento, de forma a garantir a simplicidade e celeridade do procedimento na máxima extensão possível, inclusive por ser exíguo o tempo para se alcançar uma solução da controvérsia. De outro lado, a restrição a contrapleitos é consentânea à ideia de proteger o fluxo de caixa da obra e evitar manobras que protelem os pagamentos devidos.

A disputa deve estar cristalizada

Para uma adjudicação ser iniciada, exige-se que a disputa já esteja cristalizada. O assunto precisa ter sido discutido antes pelas partes, e a reivindicação objeto da adjudicação deve ter sido negada.

Considera-se antijurídico e abusivo que uma das partes submeta a outra a eventual procedimento de adjudicação, com os custos inerentes, quando esta última ainda ignore a questão. Se houver esse desconhecimento, não só a adjudicação se torna uma surpresa, mas pode se reputar até manobra maliciosa, já que a parte requerida fica privada de, sponte propria, compor a disputa sem maiores despesas.

Os prazos devem ser bem definidos

Todo o desenvolvimento da adjudicação é pautado por prazos curtos, prorrogáveis somente em caso de necessidade do adjudicador e desde que o consinta a parte requerente ou na hipótese de ambas as partes assim acordarem.

Na Inglaterra, origem da adjudicação, há o prazo de uma semana para nomear o adjudicador e ao mesmo tempo apresentar as razões iniciais, 14 dias para respondê-las, e a decisão deve ser dada em 28 dias, contados do início do procedimento.

Em nosso país, por ainda não contarmos com tradição ou experiência, recomenda-se adotar prazos mais dilatados, com o procedimento durando de 60 a 90 dias, mas não em excesso, pois a demora na decisão vai de encontro ao espírito da adjudicação, que é o de garantir uma decisão rápida e próxima aos fatos, preservando o fluxo de caixa da obra.

Poderes do adjudicador

Prerrogativas do adjudicador

É pertinente que o regulamento preveja com clareza as prerrogativas do adjudicador, que costumam ser as mais abrangentes para permitir que melhor verifique os fatos e defina o Direito aplicável. Essas prerrogativas incluem:

  • pedir outros documentos, além dos apresentados, com a garantia de pleno acesso a quaisquer informações relativas ao assunto objeto da adjudicação;

  • efetuar perguntas às partes e a seus representantes;

  • visitar o local da obra;

  • requerer a produção de laudos, pareceres e relatórios técnicos ou o comparecimento de pessoas que possam ajudar a esclarecer os fatos atinentes à controvérsia;

  • prosseguir com a adjudicação e alcançar uma decisão mesmo que qualquer das partes falhe na apresentação de informações ou deixe de atender alguma determinação do adjudicador.

Atributos da decisão

Deve o regulamento, ainda, tratar da decisão do adjudicador, como o prazo limite para tanto, a exigência de motivação, os acréscimos moratórios que incidirão e o momento em que suas determinações devam ser cumpridas.

No que tange à decisão em si, cumpre sejam dados poderes ao adjudicador para ordenar o pagamento de somas de dinheiro, a prática ou abstenção de atos, a concessão de uma reparação ou qualquer outra providência, mesmo com finalidade provisional para remediar situações de emergência.

Ressalte-se que nenhuma decisão no âmbito da adjudicação deverá modificar o contrato ou afetar a liberdade das partes de modificá-lo.

Despesas da adjudicação

Em relação às despesas da adjudicação, as regras procedimentais podem prever a simples divisão entre as partes ou a repartição em função do êxito obtido por ambas.

Seja como for, é interessante que elas respondam solidariamente pelos custos com a adjudicação, incluindo os honorários do adjudicador, com o intuito de dar segurança a todos os envolvidos de que serão remunerados pelas atividades desempenhadas.

Veja também o Checklist de regulamento da adjudicação no setor de Construção.

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