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Cláusulas contratuais para adjudicação no setor de Construção

Autor: Marcelo Alencar Botelho de Mesquita, sócio do Botelho de Mesquita Advogados

Revisado em: 03/10/2017

Ao contrário de países onde a adjudicação é prevista e regulada por lei, a utilização desse método no Brasil depende de as partes a estabelecerem contratualmente.

O contrato deverá conter cláusulas pelas quais as partes se comprometam a resolver os conflitos via adjudicação, definam as regras procedimentais aplicáveis, bem como assegurem o cumprimento da decisão do adjudicador.

Compromisso de adjudicar

Os compromissos essenciais à adjudicação devem ser definidos no contrato, sendo o primeiro deles o de que as partes concordam que os conflitos surgidos entre elas, ainda que provisórios, venham a ser resolvidos pelo adjudicador.

Limite temporal para a adjudicação

É relevante que as partes esclareçam se haverá limite temporal para submissão de suas disputas ao adjudicador, incluindo, por exemplo, a possibilidade de fazê-lo ou não após a conclusão das obras.

Regras procedimentais

Com relação às regras procedimentais, o mais recomendável é que sigam o regulamento de uma instituição (como por exemplo, o Regulamento de Adjudicação da Câmara de Mediação e Arbitragem do Instituto de Engenharia – CMA-IE) ou constem de um anexo do contrato, na forma de regulamento, no qual serão definidas todas as garantias para que as partes possam postular e obter uma decisão independente, imparcial, fundada nos fatos e no Direito aplicável.

Contudo, caso as partes não desejem contar com um regulamento institucional ou inserir um regulamento detalhado nos anexos contratuais, haverá necessidade de regular minimamente o procedimento no próprio contrato. É valido registrar, de todo modo, que, se necessário, o adjudicador escolhido poderá regular o procedimento para suprir eventuais falhas e omissões do regulamento ou das regras pactuadas pelas partes.

Para saber mais sobre o tema, veja a Nota Prática Regulamento da adjudicação no setor de Construção.

Escolha, nomeação e atuação do adjudicador

O contrato deverá dispor sobre a prerrogativa das partes em submeter as controvérsias contratuais ao terceiro imparcial, cuja nomeação e atuação se dará nos termos do regulamento.

Além disso, o contrato poderá indicar o indivíduo que desempenhará a função de adjudicador, o que trará o benefício de as partes o conhecerem e de não haver perda de tempo com a escolha no momento em que a disputa ocorrer. Contudo, muitas vezes pode ser mais fácil chegar ao consenso quanto ao adjudicador após a assinatura do contrato, oportunidade em que as partes terão tempo adicional para encontrar alguém de sua confiança mútua. Seja como for, na falta de indicação do adjudicador no contrato, torna-se necessário que o regulamento detalhe seu modo de nomeação, para evitar que eventuais impasses inviabilizem a adjudicação.

Ressalte-se que a atuação do adjudicador se encerra com o proferimento de sua decisão. Eventuais medidas necessárias para exigir das partes o cumprimento da decisão devem estar previstas no contrato de construção (no qual a adjudicação foi pactuada), mas sem que se tenha qualquer intervenção do adjudicador nesta fase, salvo se existir algum motivo que leve as partes a iniciar uma nova adjudicação.

Compromisso em cumprir a decisão do adjudicador

As partes deverão prever no contrato o compromisso de que irão cumprir a decisão do adjudicador, mesmo quando entendam possuir direito ou exceções para se opor à pretensão sustentada pela outra parte e reconhecida pelo adjudicador. Portanto, a decisão do adjudicador será vinculativa e deverá ser imediatamente cumprida, até que uma decisão final seja proferida pelo juízo competente ou por arbitragem, se este último mecanismo for previsto no contrato.

Na prática, isso quer dizer que o contratante deverá pagar os valores definidos na decisão do adjudicador, assim como que o contratado terá de continuar a obra sem interrompê-la, conformem-se as partes ou não com a decisão do adjudicador. E deverão proceder dessa forma enquanto não se obtiver uma decisão judicial ou arbitral em sentido contrário.

De qualquer maneira, é importante prever no contrato que o direito de submeter qualquer disputa ao adjudicador e a vinculação à sua decisão não limitam ou restringem o direito das partes de levar a discussão a juízo ou arbitragem.

Cláusulas de reforço

Uma vez que a decisão do adjudicador será sempre um título de questionável executividade, é útil que o próprio contrato conte também com mecanismos de reforço, de modo a repreender a parte que deixar de cumprir o quanto no final for determinado pelo adjudicador.

Esses mecanismos vão desde a previsão de multa simples até a suspensão da obra e a rescisão do contrato, com o levantamento de todo e qualquer limite de responsabilidade. Isso implica que, escolhidos os mecanismos de reforço, deverão ser eles detalhados no contrato, para o caso de o descumprimento da decisão do adjudicador dar-se tanto pelo contratante como pelo contratado.

Ao tratar dos mecanismos de reforço, é preciso verificar se as cláusulas de pagamento, penalidades, suspensão e rescisão foram devidamente compatibilizadas com o mecanismo da adjudicação, a fim de evitar contradições que depois retirem a força da decisão ou mesmo impeçam o adjudicador de sustar o cumprimento de alguma obrigação contratual.

Para evitar dúvidas, sugere-se a inclusão de cláusulas contratuais no sentido de que a falta de cumprimento da decisão do adjudicador não se confunde com o eventual inadimplemento que tenha sido o objeto da controvérsia, e, sim, consiste em infração contratual independente (isto é, do próprio compromisso de adjudicar e de observar as decisões do adjudicador). Com cláusulas expressas nesse sentido, haverá maior segurança na adoção daquelas medidas de reforço, caso a decisão do adjudicador deixe de ser respeitada.

Veja também o Checklist das cláusulas contratuais para adjudicação no setor de Construção

Veja a seguir a Nota Prática Regulamento da adjudicação no setor de Construção.

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