Procedimento de adjudicação no setor de Construção

Autor: Marcelo Alencar Botelho de Mesquita, sócio do Botelho de Mesquita Advogados

ATUALIZADO

Todo procedimento de adjudicação possui fases muito parecidas com as de uma arbitragem, com a diferença de que os prazos serão curtos, a fim resolver a disputa rapidamente, se possível de modo contemporâneo à sua aparição. Desse modo, viabiliza-se a continuidade da obra e se preserva o fluxo de caixa do construtor, objetivos desse método de solução de controvérsias.

Pela sua proeminência e maior tempo de uso no Reino Unido, o berço desse mecanismo, o procedimento inglês servirá como base para a análise de como a adjudicação pode ser conduzida no Brasil.

Procedimento inglês

A adjudicação britânica aplica-se à maioria dos contratos de obra (salvo residenciais, óleo e gás, mineração e outras exceções), e toda e qualquer disputa relativa à execução do contrato pode ser submetida à decisão por esse método.

Os requisitos básicos para a adjudicação, como formas de escolha do adjudicador, tempo máximo para tanto e para decisão, poderes do adjudicador, entre outros, estão previstos na legislação de regência, o Housing Grants, Construction and Regeneration Act de 1996 (HGCRA).

As partes poderão se valer de regulamentos próprios ou de regulamentos institucionais, publicados por órgãos de nomeação de adjudicadores (adjudicator nominating bodies), normalmente também centros de arbitragem, contanto que atendam esses requisitos básicos. Se deixarem de fazê-lo, a adjudicação se regerá por uma regulamentação adicional ao HGCRA 1996, chamada de Esquema para Contratos de Construção (The Scheme for Construction Contracts – England and Wales – Regulations 1998).

O adjudicador escolhido possui amplos poderes para regular o procedimento, verificar os fatos e estabelecer o direito aplicável, podendo ainda valer-se de consultores (advogados e engenheiros). Se as partes não cumprirem suas determinações e não apresentarem provas de suas alegações, cabe ao adjudicador tirar as inferências necessárias para a decisão. Por exemplo: se uma das partes propositadamente deixa de apresentar um documento que está na sua posse exclusiva, ainda que solicitado pelo adjudicador, este poderá inferir que o conteúdo é desfavorável a essa parte.

Além disso, o adjudicador não responde pela acuidade de sua decisão, ou seja, é imune, salvo se houver atuado de má-fé. Do contrário, seriam poucos aqueles que se sentirão à vontade para desempenhar a importante e difícil função de resolver um conflito de construção de forma rápida.

Ressalte-se que qualquer das partes pode exigir a motivação das conclusões alcançadas pelo adjudicador, mas nenhum vício haverá se a fundamentação for breve.

Na adjudicação inglesa, a decisão do adjudicador pode ser levada às cortes para cumprimento forçado, e a execução judicial somente será obstada em casos excepcionais. Um deles é a atuação pelo adjudicador fora de sua competência (excess of jurisdiction). Isso se dará, por exemplo, quando a disputa não envolver contrato de construção, quando a definição do adjudicador não obedecer a forma prevista no contrato ou quando o adjudicador decidir além da matéria submetida à sua apreciação.

Admite-se, ainda, que o cumprimento da decisão seja obstado por falta de julgamento justo (breach of natural justice), o que ocorrerá nos estritos casos em que o procedimento não for conduzido de maneira minimante equânime, houver julgamento parcial ou não se permitir a ambas as partes expor seu caso.

No entanto, os tribunais ingleses entendem que o legislador levou em conta as desvantagens advindas de uma decisão rápida ao eleger a adjudicação como método-padrão para solução de controvérsias, ou seja, a possibilidade de erros foi considerada ao promulgar a adjudicação legal. Dessa forma, somente em raras hipóteses deixam as cortes de dar cumprimento à decisão do adjudicador sob a alegação de julgamento injusto.

Etapas

Com relação ao trâmite, em regra o procedimento tem as seguintes etapas:

Notificação

Toda adjudicação se inicia com uma notificação pela parte interessada, indicando a disputa e a solução almejada.

Nomeação do adjudicador

A nomeação do adjudicador, caso não efetuada antecipadamente no próprio contrato, pode se dar de comum acordo ou mediante solicitação a um órgão nomeador. Na Inglaterra, o procedimento para nomear um adjudicador não indicado no contrato deve necessariamente ocorrer em 7 dias da notificação inicial.

Pode haver necessidade de impugnar a nomeação do adjudicador, lembrando que sua imparcialidade e independência são elementos essenciais, sem os quais se desfigura a adjudicação. No Reino Unido, objeções ao adjudicador não interrompem o procedimento, mas podem levar à perda de executividade da decisão. Para evitar o risco de comprometimento da decisão do adjudicador na adjudicação contratual, recomenda-se que a fase postulatória não se inicie antes da confirmação do adjudicador, e que eventual impugnação seja resolvida pelo mesmo centro, com poderes para efetuar a nomeação.

Fase postulatória

Com a nomeação do adjudicador, inicia-se a fase postulatória. Na adjudicação britânica, de extrema rapidez, a parte que solicitar a adjudicação deverá entregar suas razões (limitadas à matéria informada na notificação de adjudicação) no mesmo prazo limite para que o adjudicador seja indicado. Ou seja, enquanto se decide sobre a nomeação, as razões são preparadas.

Somente é permitido contrapleito se o tema da adjudicação for o mesmo; do contrário, reputar-se-á que se cuida de outra disputa, e novo procedimento de adjudicação deve ser iniciado (salvo se houver concordância das partes que múltiplas questões sejam analisadas).

Decisão

A partir do momento de apresentação dessas razões (que se dão no máximo em 7 dias da notificação inicial), começa a correr um prazo de 28 dias para decisão. O habitual é que o adjudicador conceda o prazo de 14 dias para a outra parte se defender.

Confidencialidade e custos do procedimento

Os documentos submetidos à adjudicação são sigilosos, e as despesas do procedimento costumam ser divididas, mas o adjudicador tem a prerrogativa de indicar quem deva suportá-las em função do maior ou menor êxito obtido ou do comportamento das partes. De todo modo, na Inglaterra há sempre a responsabilidade solidária dos contendores pelo pagamento dos custos do procedimento. Essa solidariedade é recomendável para garantir o pagamento de todos os envolvidos no procedimento.

Procedimento brasileiro

A utilização da adjudicação em Construção no Brasil não tem previsão legal, ela depende de as partes o estabelecerem contratualmente. Os requisitos para a adjudicação devem estar previstos nas cláusulas do contrato de Construção e no regulamento de adjudicação.

As cláusulas contratuais usualmente estabelecem:

  • o compromisso de adjudicar, incluindo o limite temporal para adjudicação;

  • o procedimento que será adotado, abrangendo os critérios para a escolha, nomeação e atuação do adjudicador, normalmente detalhados no regulamento anexo ao contrato; e

  • o compromisso em cumprir a decisão do adjudicador; sendo recomendável a adoção de cláusulas de reforço, com as eventuais sanções em caso de descumprimento da decisão do adjudicador.

Atualmente, por se tratar de um método ainda pouco utilizado no Brasil, não contamos com muitos regulamentos institucionais de adjudicação, tal como se passa quando indicamos centro ou câmara específica para administrar eventual arbitragem. Nesse sentido, uma boa referência nacional é o Regulamento de Adjudicação da Câmara de Mediação e Arbitragem do Instituto de Engenharia (CMA-IE).

Caso não adotem um regulamento institucional, as partes deverão prever as regras procedimentais a serem seguidas por elas e pelo adjudicador, que garantam a possibilidade de postular e de obter uma decisão independente, imparcial e que resolva a controvérsia fundada nos fatos e no Direito aplicável.

De modo geral, o regulamento de adjudicação deve dispor sobre:

Decisão

Diferente dos ingleses, estamos habituados a decisões sempre fundamentadas, pelo que se recomenda seja estabelecido no regulamento que o adjudicador obrigatoriamente detalhe as razões de sua decisão.

Além disso, no Brasil, a decisão do adjudicador não terá força de título executivo e seu cumprimento dependerá das partes e das sanções contratuais previstas para o caso de não atendimento voluntário. Assim, caso alguma das partes venha a se sentir prejudicada, ela poderá recorrer às tutelas de urgência (em juízo ou em arbitragem) para evitar que a outra lance mão das sanções estabelecidas no contrato.

Neste caso, se as sanções contratuais forem previstas corretamente, elas servirão como medidas de reforço e farão que o descumprimento das determinações do adjudicador constitua inadimplemento, independente da matéria por ele decidida.

Ressalte-se que, por seu caráter provisório, a decisão do adjudicador poderá ser revisada tanto por arbitragem (se as partes tiverem pactuado uma convenção de arbitragem), quanto pelo Poder Judiciário.

Veja também a Nota Pratica Medidas urgentes antes da arbitragem.

Para mais informações, veja o item Cláusulas de reforço.

Prazos

Para uma adjudicação contratual no Brasil, recomenda-se dilatar os prazos adotados no modelo legal inglês, haja vista a falta de tradição e experiência no país. Isso se aplica para todas as etapas do procedimento (incluindo a entrega das razões, defesa, fase de instrução e de decisão). Recomenda-se que os prazos sejam estendidos para dar mais conforto e segurança às partes e ao adjudicador, que deve possuir tempo suficiente para efetuar reuniões com as partes, analisar os documentos submetidos por elas e redigir sua decisão.

Adicionalmente, pela falta de previsão legal, as alternativas para o descumprimento de prazo precisam ser sempre adotadas com cuidado, sob pena de se instabilizar demasiado o procedimento, cujo caráter inovador por si só já representa desafio bastante no Brasil.

Confidencialidade e custos do procedimento

No Brasil, a questão da confidencialidade dos documentos é convencionada pelas partes no contrato ou pelo regulamento de adjudicação.

Em relação às despesas da adjudicação, as regras procedimentais podem prever a simples divisão entre as partes ou a repartição em função do êxito obtido por ambas. No entanto, assim como na Inglaterra, é interessante que elas respondam solidariamente pelos custos com a adjudicação.

Para saber mais sobre o tema, veja o item Despesas da adjudicação.

Veja a seguir a Nota Prática Cláusulas contratuais para adjudicação no setor de Construção.

Este conteúdo é exclusivo para assinantes Lexis 360

Cadastre-se gratuitamente e tenha acesso ao Lexis 360

Campo obrigatório.
Campo obrigatório.
Campo obrigatório.
Campo obrigatório.
Campo obrigatório.
Campo obrigatório.
Campo obrigatório.