Introdução à adjudicação no setor de Construção

Autor: Marcelo Alencar Botelho de Mesquita, sócio do Botelho de Mesquita Advogados

ATUALIZADO

O termo adjudicação provém do latim adjudicare, significando o ato de julgar, dar julgamento. O conceito empregado na indústria internacional da construção (em inglês, adjudication), é o de um procedimento extrajudicial (alternativo) de heterocomposição de conflitos, voltado à produção de uma decisão por terceiro independente e imparcial, de forma provisória, porém de cumprimento obrigatório, enquanto não for dada outra solução para a controvérsia pela via arbitral ou em eventual ação judicial.

Assim, a adjudicação é um passo intermediário na solução das disputas de obra e a decisão que dela provém não possui caráter definitivo, pois não é imutável. As partes possuem toda a liberdade para questionar o veredito do adjudicador, solicitando que a disputa seja submetida a novo e independente julgamento pelas vias judicial ou arbitral, caso este último mecanismo de composição seja previsto no contrato. Isso é coerente com o pouco tempo que o adjudicador terá para decidir e, portanto, com a menor profundidade que se pode esperar da sua análise dos fatos e do direito. Enquanto não houver decisão final de árbitro ou do Poder Judiciário, porém, a determinação do adjudicador deve ser cumprida pelas partes, de modo a permitir que a obra chegue a bom termo.

Os benefícios que a adjudicação traz para a conclusão das obras e para solução das controvérsias nelas surgidas têm despertado vivo interesse da comunidade internacional para esse método, hoje é empregado regularmente na Austrália, na Nova Zelândia, Hong Kong, Singapura, Malásia e na África do Sul, entre outros países que já aderiram a essa solução provisória, at the time e on the spot.

Origem

A adjudicação como mecanismo de solução de conflitos de obra aparece, pela primeira vez, na Inglaterra, na década de 1970. Foi a partir de 1980, todavia, que a comunidade da construction law britânica começou a empregar a adjudicação com maior assiduidade e abrangência. As minutas-modelos da época já continham previsões específicas a respeito, e com rapidez esse método conquistou o setor construtivo inglês.

A partir de meados da década de 1990, a adjudicação ganhou força no Reino Unido e se tornou um direito legal de toda e qualquer parte quando contratada a execução de uma obra. A consagração legislativa se deu por conta de consulta que o próprio Parlamento Britânico fez à indústria da construção, tida como conflituosa em excesso, além de ineficiente. De forma liberal, um comitê foi formado com representantes do setor, de seus trabalhos resultando a recomendação de que ações judiciais e arbitragens deveriam ser tornar a última opção disponível (last resort) para resolver disputas havidas nos contratos de construção.

Em 1996, então, em atenção àquela recomendação, foi promulgado o Housing Grants, Construction and Regeneration Act (HGCRA), prevendo que dali em diante a adjudicação seria o principal mecanismo para solução de controvérsias em contratos de obra, regra que passou a valer em maio de 1998 em todo o Reino Unido (Inglaterra, País de Gales e Escócia).

Principais causas

Inevitabilidade das disputas

A razão subjacente à instituição desse método de solução de conflitos reside na constatação de que não será pelo contínuo refinamento das cláusulas contratuais que se evitarão conflitos de obra. A saída está em concentrar-se também na resolução da própria disputa, e não somente em formas de evitá-la.

A inevitabilidade das disputas em contratos de construção, seguramente, é uma realidade universal para aqueles que atuam no setor. O dinamismo das obras, a duração e a incompletude contratual, além das próprias dificuldades inerentes à atividade construtiva, favorecem o surgimento de controvérsias entre as partes contratantes.

Manutenção do fluxo de caixa da obra

Uma das principais fontes de conflitos – talvez a mais prejudicial à conclusão das obras – reside na falta de manutenção do fluxo de caixa neutro quando da ocorrência de desvios em relação ao planejado.

Os donos de obra sempre tiveram muita facilidade para não analisar reivindicações (pleitos) dos empreiteiros. De outro lado, os empreiteiros ameaçavam a paralisação dos trabalhos (quando não os abandonavam), muitas vezes para exigir valores indevidos ou ante a dificuldade financeira de finalizar as empreitadas. A solução encontrada foi se valer, mesmo que temporariamente, de um mecanismo que resolvesse os conflitos de forma rápida e assegurasse a manutenção do cash flow à custa de quem deve pagar, ou seja, uma solução fundada no princípio do pay now, argue later, mas sempre por meio de uma decisão dada por um indivíduo independente e imparcial.

Vantagens da adjudicação

Entre as principais características da adjudicação, podem-se elencar as seguintes vantagens:

  • favorece a resolução dos conflitos de forma simples e rápida, at the time e on the spot;

  • assegura que, se o empreiteiro tiver razão, possa receber seus pagamentos no momento correto;

  • ajuda na manutenção do fluxo de caixa (cash flow) neutro ou positivo quando da ocorrência de desvios em relação ao planejado, permitindo que valores extraordinários sejam cobrados e pagos pelo dono da obra em um espaço de tempo menor (princípio pay now argue later);

  • evita a paralisação dos trabalhos, pois assegura que os empreiteiros terão seus pleitos analisados por terceiro imparcial, contemporaneamente à execução dos trabalhos;

  • favorece a atividade dos construtores de menor porte, que são mais dependentes e tem mais dificuldades de financiar a obra com seus próprios recursos;

  • contribui com a economia do setor da construção como um todo ao favorecer o desenvolvimento de toda a cadeia produtiva. A segurança e a rapidez do pagamento propiciadas pela adjudicação permite que o empreiteiro pague em dia seus funcionários, impostos e eventuais subcontratados e, ainda, possibilita que ele possa ter mais obras, já que a necessidade de capital próprio diminui;

  • fornece às partes provas contemporâneas aos acontecimentos, facilitando o entendimento dos fatos, já que a maior parte das disputas envolve matéria técnica;

  • é um mecanismo alternativo de solução de conflitos relativamente econômico, que pode ser empregado na grande maioria dos contratos de construção, especialmente os de médio porte;

  • é um dos mecanismos alternativos de solução de controvérsias mais baratos em comparação à arbitragem e os Dispute Boards;

  • a experiência britânica aponta elevado grau de satisfação das partes com a conclusão do adjudicador, bem como grande redução dos números de arbitragens e dos processos judiciais no setor de construção.

Pontos de atenção

Antes de optarem pela adjudicação, as partes devem estar atentas as seguintes características:

  • a adjudicação resulta em uma decisão de caráter provisório, que pode ser revisada por arbitragem (se as partes assim pactuarem por convenção de arbitragem) ou pelo Poder Judiciário;

  • a adjudicação constitui um método mais rudimentar e conta com um curto espaço de tempo para sua conclusão, o que nem sempre produzirá decisões exatas, acarretando o risco de colocar a parte demandada em situação difícil e, até mesmo, de favorecer manobras maliciosas.

Veja a seguir a Nota Prática Procedimento de adjudicação no setor de Construção.

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