Setor de Construção: Dispute Board

Autor: Fernando Marcondes, sócio do L.O. Baptista Advogados

ATUALIZADO

O Dispute Board (DB) ou Comitê de Resolução de Disputas, é um comitê formado por profissionais experientes e imparciais, contratado no início de um projeto de construção ou quando o impasse aparece para acompanhar o progresso da execução da obra, encorajando as partes a evitar disputas e assistindo-as na solução daquelas que não puderem ser evitadas, visando à sua solução definitiva.

O DB foi criado por engenheiros para atender ao setor de construção, mas o seu mecanismo tem sido utilizado em outros setores, como na área societária (M&A, em acordo de acionistas). Sua utilização faz sentido em contratos cuja execução se dá por períodos longos e onde existe a expectativa de surgimento de muitos fatores de discussão.

Origem

Por sua grande importância econômica e social, o setor da construção precisa, mais do que qualquer outro, de soluções rápidas para os impasses que surgem durante a execução das obras, que não podem ser paralisadas ou sofrerem atrasos, pois o comprometimento do desenvolvimento e da conclusão de um empreendimento pode causar muitos prejuízos.

Desta forma, um contrato de construção bem-sucedido se caracteriza pela capacidade das partes em resolver suas divergências sem comprometer o desenvolvimento do projeto. Essa necessidade levou o mercado da Construção a migrar do Judiciário para a Arbitragem.

Atualmente, no Brasil, quase a totalidade dos contratos contém cláusula compromissória. Nos Estados Unidos, o mesmo fenômeno ocorreu bem antes, mas a arbitragem não atendeu a necessidade do mercado de dinamismo e rapidez, pois os advogados levaram alguns vícios e a beligerância de suas atuações no Judiciário para o ambiente arbitral, fazendo com que a ferramenta perdesse eficiência.

Por isso, os engenheiros, profissionais de espírito prático, decidiram criar outro sistema, preferivelmente que dispensasse a interferência de advogados, e assim nasceu o Dispute Board.

Modelos de contratos da FIDIC

A expansão dessa ferramenta na Europa aconteceu mais tarde e por razão distinta.

Nos anos 1950, surgiram os modelos de contratos de construção da International Federation of Consulting Engineers (FIDIC), que foram adotados pelo mercado construtor internacional como um standard para regular as relações entre os países.

Os padrões FIDIC ofereciam uma estrutura pronta, nascida da experiência prática dos engenheiros e que poderia ser adaptada às particularidades do negócio, ao ambiente jurídico de cada país e aos costumes locais. Sofreram alterações no decorrer do tempo, conforme a demanda do mercado construtor internacional, mas, até hoje, são os modelos mais populares do mundo.

Inicialmente, os modelos propunham que as controvérsias fossem resolvidas pelo Engenheiro Consultor. Se as partes não ficassem satisfeitas com a decisão, poderiam recorrer à Arbitragem ou ao Judiciário. Contudo, este engenheiro era o gestor do projeto, contratado pelo dono da obra e, por isso, sua dependência econômica em relação a uma das partes deixava a outra extremamente desconfortável.

Em 1980, o Banco Mundial teve muito sucesso utilizando o Dispute Board no caso da construção da represa El Cajón e, mais tarde, passou a recomendar o uso da ferramenta em todos os contratos que financiava, sendo uma exigência nos contratos a partir de US$ 50 milhões.

Seguindo esta tendência, os bancos de desenvolvimento que já utilizavam como padrão os modelos FIDIC, passaram a modificar a cláusula de solução de conflitos para tirar poder do Engenheiro Consultor, que passou a ser um mero representante do dono da obra, e aloca-lo a um painel de consultores. Assim, se o dono da obra negasse um pleito do construtor, o painel de consultores era chamado imediatamente para decidir o impasse, e essa solução deveria ocorrer em curto período (em média, 84 dias).

A FIDIC, sensível ao movimento, reeditou em 1999 seu principal modelo, o Red Book, e publicou o Silver Book e o Yellow Book, prevendo, em todos eles, a adoção do Dispute Board.

Procedimentos e boas práticas internacionais

A Dispute Resolution Board Foundation (DRBF) é uma entidade sem fins lucrativos dedicada a promover a prevenção e a resolução de disputas em todo o mundo usando o método DB.

Esta organização é a referência mundial mais importante em DB e disponibiliza um guia, o DRBF Practices and Procedures manual, que é acessível ao público independentemente de filiação.

No Brasil

No Brasil, o DB é uma solução contratual importada há pouco tempo e não tem previsão legal, pois ainda está em fase inicial no país. Assim como na convenção arbitral, a cláusula de DB deve determinar o procedimento a ser adotado, com informações sobre o tipo de DB, estrutura, modalidades, idioma, sede, entre outras.

O DB funciona como um filtro, uma ferramenta adicional que reduz o número de conflitos submetidos à arbitragem. Assim, em geral, o contrato prevê inicialmente o uso de DB e, para as questões remanescentes, o uso da arbitragem.

Por ser meramente contratual, no Brasil a decisão do DB não configura título executivo extrajudicial. Se for preciso forçar a decisão (algo atípico, uma vez que as partes adotam o DB por necessitarem de soluções rápidas em prol do seguimento do projeto e, por isso, não haveriam de recorrer ao expediente de não cumprir a opinião/decisão), é preciso ir à arbitragem para obter uma sentença, esta sim, um título executivo.

O Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal (CEJ/CJF) nos enunciados 49 e 76 (veja os enunciados aprovados na I Jornada “Prevenção e Solução Extrajudicial de Litígios”, realizada em Brasília, de 22 e 23 de agosto de 2016) legitima o DB como um método consensual de resolução de conflito, de acordo com o art. 3º, § 3º do CPC, reconhecendo que suas decisões vinculam as partes ao seu cumprimento até que o próprio Poder Judiciário ou o juízo arbitral competente confirme ou emita nova decisão, se provocado pela parte inconformada.

O CEJ/CJF ainda recomenda expressamente no enunciado 80, que as partes insiram nos contratos de construção ou de obras de infraestrutura cláusula contratual para a utilização de DB “(...) como mecanismo voltado para a prevenção de litígios e redução dos custos correlatos, permitindo a imediata resolução de conflitos surgidos no curso da execução dos contratos”.

Composição

Um board é geralmente composto de dois engenheiros e um advogado, que preside os trabalhos. Essa formação é vista pelos engenheiros da obra como mais amigável do que um grupo integrado somente por advogados. A informalidade criada dissolve tensões e facilita o entendimento.

Os profissionais normalmente são escolhidos pelas partes, mas se elas tiverem dificuldades, poderão recorrer às listas sugestivas de entidades especializadas ou pedir a uma dessas entidades para fazer a nomeação.

A composição padrão do board costuma ser de três profissionais, mas já houve casos, como no canal do Panamá, em que cinco profissionais integraram o comitê. No caso de apenas um profissional ser designado para acompanhar a obra, não teremos um DB, mas uma sim Adjudicação.

Estruturas e modalidades

Os DBs podem ser instituídos segundo duas estruturas distintas:

Full term Dispute Board

No Full term Dispute Board, o comitê é contratado pelas partes no início da obra e a acompanha até o final, recebendo constantes informações acerca do desenvolvimento dos trabalhos (relatórios mensais, atas de reunião, diários de obra, além de serem copiados nos e-mails e cartas trocadas sobre assuntos considerados relevantes). O DB reúne-se na obra a cada 3 ou 4 meses para ajudar na solução das pendências do dia a dia e, a qualquer momento, pode ser chamado a dirimir um impasse que eventualmente surja.

Se o impasse for importante a ponto de gerar a necessidade de uma manifestação formal do DB, ele será feito por escrito e seguirá um rito determinado pelas partes de comum acordo ou previsto em regulamento, como por exemplo:

Os documentos que instruem o DB são atas de reunião, razões das partes, fotos, perícias, motivações para a decisão do comitê, entre outros.

O prazo para decidir o incidente geralmente é contado em semanas, sendo o mais comum 84 dias (12 semanas).

No entanto, a maioria dos casos é resolvida informalmente, durante as visitas do DB à obra, mediante o estímulo à solução amigável – quando os membros do DB exercem uma função semelhante à de um mediador.

A utilidade desta estrutura de DB é muito grande, já que, presente desde o princípio, tem condições de ajudar a evitar o conflito e, caso este se concretize, o nível de conhecimento direto das informações que servirão à tomada de decisão é total.

No entanto, o Full term Dispute Board tem a estrutura mais cara, já que os membros nomeados recebem uma remuneração mensal, além de honorários extraordinários quando ocorrem as reuniões.

Ad hoc Dispute Board

No Ad hoc Dispute Board, o comitê é contratado somente quando o impasse aparece. O contrato de construção prevê a sua formação, mas só ativará a cláusula em caso de surgimento de impasse.

Instituído o impasse, o interessado deve notificar a outra parte, para que em seguida se inicie o processo de indicação dos membros do DB, com prazos para eventuais impugnações, tal como ocorre na arbitragem.

Depois de formado o painel, vêm as manifestações escritas, seguindo-se o rito comentado no item anterior.

O procedimento é todo escrito, cabendo audiência para oitiva de testemunhas e também perícias.

O prazo para decidir o incidente geralmente é contado em semanas, sendo o mais comum 84 dias (12 semanas).

Esta estrutura tem a vantagem de ser mais barata. Contudo, neste formato, os membros do DB terão a desvantagem de só conhecer os fatos indiretamente, conforme a narrativa das partes (narrativa esta que nunca será a mesma) e não poderão contribuir para evitar o litígio. Esta é uma grande perda, pois mesmo sem atuar formalmente, quando o comitê acompanha a obra, graças a sua condição de neutro, ele consegue auxiliar as partes na busca da autocomposição, conseguindo que mais de 70% dos impasses surgidos sejam resolvidos pelas próprias partes.

No que diz respeito à forma de resolver os conflitos, os DBs se apresentam sob três modalidades:

Dispute Review Board (DRB)

O DRB está autorizado a emitir recomendações, sem natureza vinculante imediata. Significa dizer que:

  • se uma das partes não estiver satisfeita com a recomendação proferida, poderá anunciar sua insatisfação em prazo predeterminado (em regra, 14 dias), comprometendo-se a instaurar procedimento arbitral em prazo igualmente exíguo (geralmente, 28 dias). Neste caso, a parte não estará obrigada a cumprir a recomendação do DB, a menos que ela seja confirmada por sentença arbitral;

  • se, uma vez emitida a recomendação, nenhuma das partes se insurgir no prazo regulamentar, ela se torna final e vinculativa, ou seja, será necessariamente cumprida pelas partes.

Dispute Adjudication Board (DAB)

Emite decisões com caráter vinculativo imediato. Ou seja, as partes devem cumpri-las de imediato, sem prejuízo da possibilidade de discuti-las em arbitragem. Caso a sentença arbitral modifique a decisão do DB, a questão se resolve em perdas e danos, mas a obra seguiu em frente e o projeto não foi prejudicado.

Combined Dispute Board (CDB)

Essa modalidade foi inventada pela Câmara de Comércio Internacional (CCI), que, em seu regulamento (art. 6º), prevê a possibilidade de as partes contratarem o DB sob a modalidade de Review, mas podendo autorizá-lo, em circunstâncias específicas, a emitir decisões.

FIDIC

Os modelos FIDIC adotam o DAB. O Red Book prevê o full term Dispute Board, ao passo que o Yellow Book e o Silver Book preveem o Dispute Board ad hoc.

O Guia publicado pela FIDIC, que orienta as partes sobre como modificar as Condições Gerais dos contratos através da manipulação do livro de Condições Particulares, prevê várias situações em que as partes podem adotar DB ad hoc no Red Book, ou full term nos Yellow e Silver Book.

Fatores de sucesso do Dispute Board

Fatores subjetivos

O sucesso do Dispute Board decorre de alguns fatores combinados, todos eles de caráter subjetivo, tais como:

  • os membros do board se reúnem no site da obra em intervalos regulares (a cada 90 ou 120 dias), ouvem as queixas das partes quando elas ainda estão em fase embrionária e têm grandes chances de resolvê-las simplesmente incentivando o diálogo entre as partes e evitando que um mero mal-entendido evolua para uma disputa;

  • os representantes das partes que convivem diariamente no site da obra tendem a ver o board como um intruso. Por isso, em muitas situações, as partes que antes se posicionavam de forma antagônica passam a agir como se “estivessem do mesmo lado”, tendo o board como “adversário” comum. O efeito disso é que, com a proximidade da reunião periódica do board, os representantes das partes na obra promovem um esforço maior de entendimento e eliminam boa parte das divergências que, em princípio, seriam expostas ao board;

  • a reunião periódica do board é caracterizada pela informalidade, o que dá às pessoas envolvidas a oportunidade de expor seus pontos de vista e insatisfações pessoais, promovendo verdadeira catarse e eliminando os aspectos psicológicos individuais que poderiam turvar a objetividade dos sujeitos que podem decidir a questão pela via amigável;

Muito embora pareçam pouco mensuráveis devido à sua subjetividade, os aspectos suprarrelacionados foram aferidos em pesquisas desenvolvidas ao longo das várias décadas de utilização do mecanismo de DB, como se pode ver no artigo Using Dispute Boards under ICC Rules: what is Dispute Board and why to Use One? A paper Based on a Talk Given in London on 14th October 2004.

Fatores objetivos

Continuidade da obra

O DB possibilita que a obra prossiga enquanto as partes discutem os impasses. Assim, o empreendimento não é prejudicado.

Custos

Comparando-se à via judicial e à via arbitral, os custos do DB para a solução de controvérsias são consideravelmente mais baratos.

De acordo com a DRBF (veja DRB Frequently Asked Questions), os custos do DRB variam de 0,05% do custo final do contrato de construção, para projetos relativamente sem disputa, até um máximo de 0,25% para projetos difíceis com disputas. Assim, considerando apenas projetos com disputas ou que tiveram problemas difíceis, o custo do DRB varia de 0,04% a 0,26%, com uma taxa de 0,15% do custo final do contrato de construção, considerando uma média quatro recomendações.

Para referências de valores, algumas instituições podem ser consultadas:

Estatísticas

De acordo com a DRBF, estatísticas revelam que aproximadamente 97% das divergências surgidas ao longo de um contrato dotado de DB são resolvidas no seu âmbito, evitando o recurso à arbitragem ou ao Judiciário.

Outro dado importante é o que diz respeito à análise das decisões dos DBs em sentenças arbitrais e judiciais: dos 3% que acabam escalando, a estatística de modificação do entendimento dos DBs é próxima de “zero”.

Isso significa que a qualidade das decisões é altíssima e que há grande segurança jurídica envolvida, já que as partes têm, desde sempre, a noção de que as opiniões e decisões dos DBs são, em regra, confirmadas pelos julgadores que o sucedem.

Veja a seguir a Nota Prática Introdução à adjudicação no setor de Construção.

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