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Arbitragem de Construção: produção e avaliação de provas

Autor: Fernando Marcondes, sócio do L.O. Baptista Advogados

Revisado em: 28/08/2017

Os procedimentos de produção de provas na arbitragem são os mesmos, independentemente de seu objeto. Portanto, nas arbitragens de Construção haverá o mesmo tipo de provas que se encontram em qualquer outra arbitragem: documentos, perícias, testemunhas.

As particularidades residem especialmente no volume de documentos, na frequência das perícias e na importância da prova testemunhal.

Prova documental

As arbitragens de Construção são focadas no histórico dos fatos e sua documentação é de fundamental importância, pois eles assumem o protagonismo dos casos.

Importância do registro do histórico da obra

Em razão da importância dos fatos, o registro do histórico da obra deve ser feito diariamente ao longo de todo o período de sua duração, que gira em torno de 2 a 3 anos.

É comum, por exemplo, que se juntem todos os Relatórios Diários de Obra (RDOs), o que vale dizer que, em uma obra de 2 anos de duração, haverá mais de 730 RDOs.

Particularidades da prova documental

Nas arbitragens de Construção, uma grande quantidade de documentos é levada à apreciação dos árbitros, mais do que a média das arbitragens que versam sobre outros temas. A presença de 5 a 10 mil documentos é corriqueira e muitas vezes o volume é bem maior do que isso.

A questão jurídica é, via de regra, a menos complicada. Não há, em geral, grandes teses em discussão. Assim, com base no histórico da obra, uma vez esclarecidos os fatos, a tarefa do Tribunal é aplicar o Direito, o mais das vezes baseado em teses consolidadas e bem respaldadas na lei, na doutrina e na jurisprudência.

As principais questões nas arbitragens de Construção estão ligadas a apuração da parcela de responsabilidade de cada parte e, normalmente, são instruídas pelos seguintes documentos:

  • verificação de incremento do custo: medições mensais acompanhadas de todos os documentos em que baseiam as medições, como notas fiscais, folhas de pagamentos, comprovantes de recolhimento de tributos, entre outros;

  • causas de custos excedentes ou de extensão do prazo: desenhos, projetos, Guias de Remessa de Documentos (GRDs), são alguns documentos que podem indicar indefinições ou alterações de projetos, bem como o momento em que eles foram disponibilizados, registrando fatos que podem impactar o cronograma. Por exemplo, a frente de serviço que depende de um projeto pode estar indisponível para ser iniciada se sofrer impacto de atividades que atrasaram por outros motivos;

  • averiguação da qualidade do serviço: especificações, projetos e instruções, entre outros documentos que detalham o que foi contratado. O contratante compara o que encomendou com aquilo que foi executado. A qualidade é aferida durante as fiscalizações periódicas ao longo da obra e, principalmente, nas vistorias para entrega final. As discussões em torno da qualidade geralmente giram em torno de má execução dos serviços, bem como da interpretação do que foi encomendado, pois nem sempre as especificações e projetos são claros a esse respeito.

Análise conjunta dos documentos

Um documento isolado pouco revela. Ele sempre estará entrelaçado com outros, de modo que a análise acurada e a confrontação dos elementos são cuidados constantes que se devem ter.

Assim, os RDOs, sozinhos, raramente formam uma prova completa em si. Devido à precariedade dos registros, eles normalmente necessitam se apoiar em documentos complementares para que os fatos neles registrados possam ser adequadamente contextualizados. Aí entram centenas de e-mails, cartas, atas de reunião e relatórios de acompanhamento; laudos de ensaios, testes, relatórios de terceiros sobre itens específicos.

Prova pericial

A perícia na arbitragem de Construção não trata somente de questões de engenharia, como a resistência do concreto, o funcionamento da estrutura, a idoneidade das fundações ou o desempenho de equipamentos. Mais do que isso, a interpretação do dia a dia da obra não é para iniciantes.

Importância da expertise em Construção

Um árbitro que não seja engenheiro ou advogado com muita experiência de campo não terá condições de compreender, sem a ajuda de um perito, a extensão da interferência sofrida pelo cronograma da obra em razão de cada fato trazido.

Por exemplo, em um edifício residencial, uma ocorrência importante como a perda de um bloco de fundação do tamanho de um sobrado, em razão de erro de projeto desse bloco que calculou um tempo demasiado curto para a cura do concreto (que demanda a demolição do bloco e a sua reconstrução) pode ter menos impacto no cronograma do que o atraso na colocação dos azulejos dos banheiros.

Isso porque o bloco de fundação pode estar localizado em uma área do site que não interfere em outras atividades, e pode haver uma folga de cronograma que permita trabalhar na solução do problema enquanto as demais atividades prosseguem.

Ao passo que a colocação dos azulejos nos banheiros de todas as unidades, por estar entre as últimas atividades que precedem a entrega final da obra, pode comprometê-la seriamente, o que sujeitaria o contratado a multas pesadas (em caso de ser dele a responsabilidade), da mesma forma que sujeitaria o dono da obra a enfrentar ações judiciais de indenização e multas pelo atraso na entrega das unidades e do empreendimento aos seus adquirentes. Sem falar na parcela final do financiamento, que também seria retida em razão do atraso.

Particularidades da prova pericial

As arbitragens de Construção sempre têm por objeto assuntos técnicos, enquanto as arbitragens em geral se resumem à interpretação de cláusulas contratuais ou dizem respeito a fatos sem conteúdo técnico.

As arbitragens de Construção nunca prescindem da prova pericial, já as arbitragens de outras naturezas podem necessitar ou não de perícia. Com efeito, ainda que ocorra um caso ou outro que não tenha demandado perícia, estatisticamente o número de casos de arbitragens de Construção sem perícia é igual a “zero”.

Tipos

A prova pericial pode ser:

  • técnica: análise do caminho crítico da obra, feita mediante a utilização de ferramentas e técnicas de domínio dos peritos. É essencial, pois as partes normalmente trazem à discussão todos os fatos que representaram desvio em relação ao planejamento original. Com o auxílio do perito, cabe ao tribunal enxergar quais desses desvios contribuíram para o atraso final e quais não tiveram nenhuma relevância;

  • contábil: consiste na conferência dos documentos pelo perito contador para dar fidedignidade às medições, à análise dos sobrecustos, à correta formação do preço na análise de adicionais e à adequação dos lançamentos contábeis, temas que são invariavelmente objeto de discussão em Arbitragem de Construção.

Prova oral

Devido a grande informalidade que marca o ambiente da obra, muitos fatos relevantes acabam sem nenhum registro documental e precisam ser provados por meio do depoimento dos profissionais que viveram esses fatos.

Importância dos depoimentos testemunhais

Em razão do protagonismo dos fatos nas arbitragens de Construção, os depoimentos testemunhais são de grande importância. É por meio deles que os árbitros completarão sua noção acerca da relevância de cada evento, da sua real contextualização, e terão maior oportunidade de se aproximar da verdade.

Além disso, nas audiências a prova oral também costuma complementar a prova técnica, seja através das apresentações dos assistentes técnicos das partes e de seus depoimentos, ou mesmo da oitiva dos peritos contratados pelo próprio tribunal.

Particularidades da prova oral

O número de testemunhas é normalmente muito elevado (10, 15 testemunhas arroladas por cada parte) e as audiências de instrução costumam durar uma semana inteira. Já houve casos em que a instrução precisou ser dividida em vários encontros, que, somados, totalizaram 15 dias ou mais.

Procedimentos

A liberdade que caracteriza o procedimento arbitral permite que os árbitros e as partes estabeleçam diversos formatos para a produção da prova oral, por exemplo:

  • método judicial: as testemunhas se apresentam e são ouvidas, respondendo a perguntas formuladas pela parte que as indicou, depois são reperguntadas pela parte contrária, com total liberdade dos árbitros para interromper e perguntar a qualquer momento;

  • written statements: as partes apresentam, com antecedência, depoimentos escritos de suas testemunhas, e estas comparecem à audiência para se submeter às reperguntas da parte contrária (cross examination), em regra limitadas ao conteúdo de seu depoimento escrito. A parte que trouxe o depoimento escrito poderá reperguntar, mas apenas dentro do limite do que foi objeto do cross examination, ou seja, apenas para esclarecer pontos que eventualmente tenham ficado obscuros ou distorcidos nas respostas dadas à parte contrária. Este modelo se consagrou nos casos internacionais e é bastante praticado nas arbitragens domésticas.

Veja também Organização dos depoimentos escritos.

Ressalte-se que essas e outras dinâmicas (como as apresentações de caso, a utilização de chess clock e de sofisticados recursos audiovisuais), não são exclusivas das arbitragens de Construção.

Para saber mais sobre o tema, veja o subtópico Produção de provas.

Veja a seguir a Nota Prática Arbitragem de Construção: sentença parcial.

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