Arbitragem de Construção: problemas mais comuns

Autor: Fernando Marcondes, sócio do L.O. Baptista Advogados

ATUALIZADO

As arbitragens no setor de Construção são, em regra, as arbitragens que duram mais tempo, em razão de sua alta complexidade e pelo grande volume de documentos. Em média um procedimento de outro tema dura de 1,5 a 2 anos, já o tempo médio de uma arbitragem de Construção é de 2,5 a 3 anos, chegando, excepcionalmente, a durar mais de 6 anos.

Tendo em conta essa realidade, parece um contrassenso que as disputas surgidas nas obras tenham como origem apenas três fatores: preço, qualidade e prazo.

De fato, não há obra que não ultrapasse o prazo previsto, que não custe mais do que o planejado ou que não tenha nenhum problema de não conformidade. Estudos realizados pela Oxford University sobre as grandes obras de infraestrutura executadas no mundo expõem um panorama assustador a esse respeito.

Essa aparente simplicidade e previsibilidade em relação aos problemas enfrentados nas obras é apenas ilusória, porque:

  • embora a constatação de um atraso seja muito fácil de se fazer (basta comparar o cronograma da obra com seu avanço físico), a detecção de suas causas é muito complexa;

  • em que pese o sobrepreço possa ser também facilmente percebido (basta comparar o cronograma financeiro com o real desembolso em qualquer momento da execução da obra), não é tão simples deter suas causas; e

  • não obstante o nível de qualidade possa ser observado, muitas vezes, com uma simples inspeção visual ou um ensaio, a correção do defeito pode ser dispendiosa e demandar tempo.

Os três fatores estão totalmente entrelaçados:

  • quando há atraso, automaticamente o custo se eleva, pois a simples permanência do construtor no site de obra por tempo maior do que o planejado e orçado representa um aumento dos seus custos diretos e indiretos;

  • quando há um problema de qualidade, sua correção pode atrapalhar a execução de outros itens (tempo) e até mesmo pode ser necessário demolir partes da obra (custos);

  • quando algum item precisa ser modificado ou acrescido à obra, é necessário projetar (tempo e custo), orçar (custo), aprovar, contratar fornecedores (tempo), sem contar que muitas vezes esse novo item é inserido depois do momento ideal para a sua execução – o que, mais uma vez, leva a atrasos, pois outros itens terão de ser desfeitos ou esperar mais do que o planejado para serem executados.

Tradicionalmente, os contratos de Construção são estruturados como se essa realidade não existisse, prevendo que a obra não poderá custar um centavo a mais, nem poderá atrasar um único dia, sob pena de severas punições. Há uma preocupação tão grande em atribuir a culpa a alguém que as partes se esquecem de criar o que é realmente necessário: mecanismos para lidar com as dificuldades que fatalmente virão.

Em alguns lugares do mundo já se percebeu que de nada adianta criar contratos repletos de penalidades, mas vazios de soluções. Na Austrália, por exemplo, criou-se a cultura da colaboração, em que os contratos deixaram de ser adversariais e se tornaram colaborativos, as dificuldades são previstas e se criam mecanismos para mitigá-las, tratando-as como fenômenos esperados, recebidos com naturalidade e encarados com maturidade, e não como surpresas inaceitáveis.

No Brasil, como em toda a América Latina, infelizmente ainda estamos longe desse nível de civilidade, pois os contratos de Construção são como verdadeiros tratados de guerra e simplesmente despidos de soluções para os problemas mais corriqueiros. Em vez disso, preferem classificar esses problemas como verdadeiras aberrações, que precisam ter culpados, e estes devem ser punidos, transformando dificuldades em disputas.

Prazo

No mercado da Construção, não é incomum que os contratos sejam firmados depois que a obra já foi iniciada, ou que, pelo menos, a mobilização do construtor (construção de canteiro, início das contratações etc.) já tenha começado. Mesmo sendo algo temerário do ponto de vista jurídico, pelo menos um problema já se eliminou: o dia de início da obra já é uma certeza, e não um mero compromisso.

Essa não é a regra e é bom que não seja. Há inúmeros motivos para que a obra só tenha início depois de celebrado o contrato, pois será ele o nascedouro de todas as outras relações que vigorarão ao longo da execução dos trabalhos: fornecedores, prestadores de serviços, prefeitura, previdência, empregados, órgãos ambientais etc.

Definição contratual do prazo da obra

Os contratos são celebrados prevendo uma data para o início das atividades (normalmente formalizado pela emissão de uma ordem de serviço pela contratante). A partir dessa data, conta-se o prazo de entrega final da obra, pouco importando se esta data é um dia marcado no calendário ou se é uma quantidade de dias úteis ou corridos. O fundamental é que a obra comece no dia previsto para que a data final seja cumprida.

Responsabilidade pelo atraso do início da obra

O primeiro problema é justamente a ocorrência de atraso no início da obra. Os motivos são inúmeros: falta de licença de instalação, falta de licença ambiental para desmatamento, dificuldades de contratação de mão de obra local, más condições de acesso, atraso na chegada de materiais, atraso nas desapropriações, movimentos comunitários, entre outros.

Muitas vezes há uma conjugação de vários desses fatores, o que já é motivo suficiente para que as partes atribuam uma à outra a responsabilidade pelo atraso no início das atividades.

Se as partes não se entenderem sobre a responsabilidade por esse primeiro atraso, a solução para ele já está comprometida. Se a contratante atribui a culpa à contratada, não admitirá que o prazo final seja ultrapassado e exigirá um plano de recuperação da contratada, que deverá ser totalmente custeado por esta. A contratada, por outro lado, se entender que é da contratante a culpa pelo atraso do início da obra, imediatamente se julgará credora de uma dilação no prazo final, ou de recursos extras para implementar uma recuperação do cronograma.

Quando se conjugam motivos de responsabilidade de ambas as partes, o clima adversarial que impera em nossa cultura faz que, muitas vezes, uma tente embutir seu atraso na conta da outra. As discussões se eternizam e vão se acumulando com outras das mais variadas naturezas (procuraremos citar exemplos em todas as etapas da obra), até que chegam diante de um tribunal arbitral.

O atraso no início da obra é apenas um ingrediente no complexo caldo que forma o atraso total de uma obra.

Responsabilidade por alterações de cronograma

Ao longo de toda a sua execução, o cronograma vai sofrendo inúmeras interferências de todos os lados, a ponto de, em vários momentos, ser necessário que as partes se reúnam para reprogramá-lo, assumindo novas datas parciais e uma nova data final. Como, no entanto, ambos os lados se sentem vítimas do outro, mesmo quando as partes conseguem se entender a respeito de novos cronogramas, as responsabilidades ficam ressalvadas para discussão oportuna (o que normalmente ocorre no final da obra, ou quando a contratada, já sem fluxo de caixa devido a todos os desvios ocorridos, com ou sem sua contribuição, não tem mais condições ou se recusa a seguir adiante sem o acerto das contas).

Parte dos atrasos pode ser atribuída à improdutividade da mão de obra contratada. O primeiro pensamento seria que, se a mão de obra é improdutiva, a culpa é do construtor, que contratou mal, ou não é capaz de planejar adequadamente os trabalhos ou de gerir suas equipes de forma a obter delas os melhores índices de produtividade. De fato, isso ocorre, mas está longe de ser o único fator de improdutividade, que pode decorrer também de dificuldades impostas pelo próprio contratante, por exemplo, atraso na entrega de projetos, na liberação de frentes de trabalho, indefinições e modificações incessantes de projetos (muito comuns em obras de shoppings, em que as locações vão sendo contratadas ao longo da obra e é necessário adaptar os projetos às necessidades dos futuros locatários).

Observe-se que os exemplos citados não precisariam ser, necessariamente, problemas. Afinal, o dono da obra deve ter direito de modificá-la sempre que lhe for conveniente ou necessário. A questão é que os contratos são estruturados em um mundo paralelo, em que essas questões são impensáveis e, em vez de contemplarem essas possibilidades e conterem mecanismos próprios para absorvê-las e tratá-las, os contratos são silentes a esse respeito.

O dinamismo característico do ambiente de obra e a constante necessidade de se manter em dia com o cronograma faz com que as partes muitas vezes dispensem o registro adequado de todas as interferências ocorridas. Mais tarde, porém, se depararão com o desequilíbrio entre o previsto e o real, e terão enormes dificuldades para lidar com isso.

Saiba mais sobre o registro dos fatos que ocorrem durante a execução da obra na Nota Prática Gerenciamento Jurídico da obra.

Preço

O primeiro fator de elevação do custo de uma obra é, justamente, a extensão de seu prazo.

Tempo de duração da obra

O tempo de duração da obra faz parte da composição de seu preço. Nos contratos de empreitada, cada item aplicado à obra tem, em sua composição, os custos do construtor para se manter no site da obra ao longo do período planejado. Esse custo relacionado ao tempo é o que se chama custo indireto.

No custo indireto estão provisionadas, por exemplo, as seguintes despesas: construção do canteiro de obras, consumo de água, energia elétrica, equipamentos e móveis de escritório, refeitório, sanitários, alojamentos, manutenção e limpeza, treinamento e fiscalização dos procedimentos de segurança, salários da equipe administrativa que ocupa esse canteiro e conduz os trabalhos em geral.

Tratam-se de atividades que estão presentes ao longo de toda a obra e, portanto, os custos a elas relacionados são constantes até a desmobilização. Logo, se a obra foi orçada para ser executada no prazo de 24 meses, os custos indiretos estão dimensionados para durar esse prazo. Se for necessário dilatar o prazo por, digamos, mais seis meses, alguém precisará pagar essa conta. E de novo: como todos têm razão, ninguém quer assumi-la.

Modificação do método construtivo

Outro fator de aumento de custo é a modificação do método construtivo.

Um fenômeno geológico que não havia sido detectado na fase de projetos, mas que surge quando o solo começa a ser escavado, é suficiente para que todo o projeto de fundações tenha de sofrer alterações. Isso afetará também o prazo, certamente.

Outras vezes se decide mudar um método construtivo justamente para recuperar atrasos, ou para reduzir custos. O exemplo típico é a substituição de materiais pré-moldados para moldados in loco, ou vice-versa. Os pré-moldados normalmente são mais rápidos, pois já chegam prontos à obra e não ocupam espaço nem mão de obra local para a sua confecção. Mas são mais caros. Os moldados in loco são mais baratos, porém sua fabricação se dá no site da obra, ocupando mão de obra e espaço que poderiam ser utilizados em outras frentes. Portanto, se a obra está atrasada, pode-se fazer uma opção. Se está ficando mais cara, pode-se fazer outra. Um dos dois fatores (preço ou prazo) será sacrificado.

Há situações em que o construtor propõe a modificação para pré-moldados porque o site da obra não tem espaço físico para que o trabalho seja executado in loco. A falta de espaço é responsabilidade do dono da obra, pois a escolha do local em que se está construindo é dele. Não é incomum, porém, que o dono da obra se recuse a arcar com a diferença de custos, por entender que a modificação foi proposta pelo construtor e para sua própria conveniência. E está instalado mais um impasse.

Outros motivos

Há centenas de outros motivos pelos quais a obra custará mais caro do que o previsto. Com relação à arbitragem, os mais comuns são:

  • aquecimento do mercado;

  • substituição de subempreiteiros;

  • falta de insumos no mercado;

  • alterações na legislação tributária;

  • dissídios coletivos que instituem novos benefícios; e

  • alteração de normas técnicas e posturas municipais.

Qualidade

Ao longo de toda a obra, os itens executados vão sendo inspecionados por prepostos do contratante. Há materiais cuja mera visualização é suficiente para perceber a existência de defeitos de fabricação ou de instalação, outros dependem de testes.

Todo o concreto que chega à obra é ensaiado para verificar se o seu traço está conforme o projetado. Vigas e colunas são objeto de ensaios de resistência. Materiais elétricos e hidráulicos são testados por meios próprios. Nessas circunstâncias, os eventuais defeitos ou não conformidades vão aparecendo e sendo corrigidos.

O surgimento de defeitos é esperado. Há estatísticas que estabelecem um nível de razoabilidade para o volume de defeitos. Muitas vezes, em arbitragens, o dono da obra apresenta uma lista com 4 mil itens defeituosos, o que pode impressionar à primeira vista mas, dependendo do tamanho da obra esse número está dentro do esperado. Mais importante do que a quantidade é a gravidade dos defeitos. A maior parte deles não impede a normal utilização da edificação e pode ser corrigida mesmo depois da sua entrega e outros são graves a ponto de inviabilizar a utilização da obra, o que impede que ela seja considerada entregue.

Problemas detectados antes da entrega

Uma das discussões comuns que chegam às arbitragens é justamente se os defeitos comprometeram a utilização do prédio (o que justifica a recusa do dono da obra em recebê-la), ou não (caso em que a obra deveria ter sido aceita). As consequências são cruciais: se a obra não poderia ser recebida naquele estado, então houve atraso na entrega. O dono da obra tem direito de multar o construtor, e este deve arcar com os custos decorrentes da extensão do prazo e demais prejuízos sofridos pelo contratante. Se os defeitos não são impeditivos do recebimento, então o contratante está em mora creditoris. Deve recebê-la, não poderá multar o construtor e deverá arcar com os custos da extensão do prazo.

Problemas detectados depois da entrega

Os problemas de qualidade detectados depois da entrega da obra são tratados como itens de garantia, devendo ser resolvidos dentro do prazo especificado em contrato. Mas aí surgem outros impasses: o problema detectado pode ser, de fato, uma falha construtiva, mas também pode decorrer de má utilização pelo proprietário, falta de manutenção, danos causados por terceiros etc. E estamos diante de novos motivos para discussão.

Veja a seguir a Nota Prática Gerenciamento jurídico da obra.

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