O mercado de Construção

Autor: Fernando Marcondes, sócio do L.O. Baptista Advogados

ATUALIZADO

Para melhor contextualização das particularidades da Arbitragem em casos de Construção, é necessário que se compreenda como funciona esse mercado, algumas características do setor da Construção, bem como as modalidades de contratos, típicos e atípicos que materializam as relações nesse intrincado universo.

Se há um traço marcante no mercado da Construção, é a sistemática desobediência aos fundamentos mais básicos para que as obras se desenvolvam de forma saudável.

De modo geral, o ambiente ideal para o bom desenvolvimento de um projeto consiste em: estudos geológicos e topográficos completos e bem realizados, projetos bem desenvolvidos e bem definidos, planejamento adequado, todas as licenças emitidas e todas as áreas liberadas.

O mercado da Construção, entretanto, não está isolado no mundo. Na verdade, a Construção está necessariamente inserida em outro universo, o dos empreendimentos. Nele, a lógica é outra: uma vez que se tome a decisão de construir, parece que um cronômetro é acionado e inicia-se uma corrida frenética, em que todos os recordes precisam ser batidos. É compreensível: a partir do momento em que se faz um investimento, a velocidade do retorno é fator de atratividade e até mesmo de viabilidade.

As obras de infraestrutura contam com financiadores e investidores que têm uma agenda de retorno com a qual o empreendedor se compromete. As obras industriais visam ao início da produção de determinado bem, contando com sua comercialização para pagar de volta o investimento realizado. As obras de edificação lançam mão de financiamento bancário, que condiciona o novo aporte para cada fase à conclusão da fase anterior, e estão premidas pelo compromisso assumido com os adquirentes.

Os empreendedores, quando levam seus projetos aos investidores e financiadores, prometem a eles um limite de custo – necessário –, porém, com pouca base na realidade. Ainda assim, querem que esse limite seja respeitado, não importa o que venha a acontecer.

Vendo por outra perspectiva: em vez de descobrir, com segurança, quanto a obra pode custar, os empreendedores preferem estabelecer um limite e esperam que o projeto caiba dentro dele; e os construtores, ávidos por novas contratações, embarcam nesse navio mal concebido e repleto de furos.

O resultado disso tudo são prazos e custos mal dimensionados, obras iniciando sem projetos definidos e até mesmo com precários estudos dos terrenos em que serão implantadas, uma enorme gama de situações não previstas que surgem ao longo dos trabalhos,– e, portanto, não quantificadas nem provisionadas – na fase de concepção do projeto.

Se o empreendedor provisionou e o construtor não incluiu em seu preço, naturalmente o custo e a perda de tempo decorrentes dessas situações são um “filho” que ninguém quer assumir.

Está formado o “caldo” de que nascerão as disputas, que podem tomar o caminho judicial ou arbitral.

Do ponto de vista técnico, no negócio da Construção podemos dividir as obras em três grandes partes: infraestrutura, industrial e edificações.

Obras de infraestrutura

As obras de infraestrutura são aquelas destinadas a proporcionar as bases para o bem-estar coletivo e possibilitar o desenvolvimento de um país, além de consistir, elas próprias, em desenvolvimento. São as obras de rodovias, ferrovias, aeroportos, portos, energia, comunicações, transporte público e saneamento.

Um país que conta com uma boa infraestrutura nessas áreas usufrui dos seguintes benefícios: redução de custo de frete e seguro; escoamento eficiente de sua produção agrícola e industrial; circulação de bens e pessoas a custos menores e de forma mais eficiente; mais postos de trabalho; mais saúde pública; mais conforto para a população; mais integração dos pontos mais remotos, possibilitando um desenvolvimento mais uniforme de suas regiões; mais atividade econômica em todos os setores.

No Brasil, a infraestrutura padece de um atraso de mais de 40 anos. O lado positivo disso é que há muito por fazer, ou seja, temos um grande potencial de desenvolvimento, com consequente aumento da arrecadação e da empregabilidade, durante e depois da realização das obras.

O último surto brasileiro de obras de infraestrutura aconteceu nos anos 1970, época do “milagre econômico” (que na verdade não era um milagre: o “truque” consistia em emitir papel, o que desvalorizou nossa moeda, criando um surto inflacionário que transformou a economia brasileira em um dos mais importantes cases da economia mundial e submeteu a população a enormes sacrifícios).

Naquele período, as obras de infraestrutura eram inteiramente custeadas pelo Estado – leia-se, pelo dinheiro arrecadado com impostos. Ali nasceram a Usina Hidrelétrica de Itaipu, a Transamazônica, o Projeto Jari e tantos outros. Boa parte deles não foi concluída, revertendo em puro prejuízo e uma enorme lista de danos ambientais. Outras, como Itaipu, foram bem-sucedidas e servem ao país até os dias de hoje. Outras ainda concluíram-se precariamente e nunca foram modernizadas – como é o caso das rodovias federais, que sequer receberam manutenção adequada e se transformaram em pesadelos até muito recentemente, quando foi iniciado o processo de privatização e as obras de modernização, que se encontram em andamento.

Hoje, seguindo a tendência internacional, o Brasil busca viabilizar a modernização e aumento de sua infraestrutura por meio dos regimes de concessões e parcerias público-privadas. De fato, não é mais possível que um Estado suporte, com o dinheiro dos impostos, os imensos custos dessas obras e de sua manutenção.

O Estado, então, oferece seus “pacotes” no mercado por meio de leilões. A ideia é atrair interessados acenando com a oportunidade de exploração do serviço à população, gerando riqueza a partir da contraprestação paga por aqueles que utilizam o serviço e a infraestrutura, que é pública, mas está temporariamente concedida a um ente privado encarregado de seu bom funcionamento.

Celebrado o negócio entre o Estado e o ente privado (empresas ou consórcios de empresas), passa-se à fase da materialização, ou seja, é hora de construir.

As concessionárias e parceiras celebram, então, contratos de Construção com empresas de engenharia e construção – que são o foco de nossa atenção.

As modalidades de contratos mais utilizadas no setor de infraestrutura são a Empreitada e o Engineering, Procurement & Construction (EPC).

Obras industriais

As obras industriais vêm na esteira da boa infraestrutura. As indústrias necessitam instalar-se em regiões que estejam bem servidas de todos os aspectos da infraestrutura, pois assim seus custos operacionais se reduzem, possibilitando maior competitividade de seus produtos.

Se as obras de infraestrutura têm como contratante uma empresa (ou grupo de empresas) que objetiva entregar essas obras para o uso da coletividade e passar a explorar a atividade econômica gerada a partir dessa utilização, as obras industriais têm conformação totalmente diferente: seu contratante é o dono da indústria, que utilizará o produto final como meio para a realização de sua atividade, que é a produção de bens e sua posterior comercialização.

As modalidades de contratação mais utilizadas nesse setor são a Empreitada, o EPC e, em determinadas circunstâncias, a Administração.

Obras de edificações

Onde há boa infraestrutura e, consequentemente, mais indústrias, existem mais empregos, o que atrai a população, gerando a necessidade/oportunidade de construir as edificações (comerciais, para instalação do varejo e dos serviços que atenderão a essa população, e residenciais, para atender à demanda de moradia).

É claro que, genericamente falando, o termo “edificação” define qualquer tipo de obra. Basta que se erija algo, e aquilo será uma edificação.

No jargão do mercado, porém, a expressão é utilizada para diferenciar as obras de edifícios de escritórios, hotéis, shoppings centers e apartamentos, das obras de infraestrutura e industriais.

Essas obras são normalmente realizadas no ambiente urbano e apresentam uma série de limitações, ligadas a posturas municipais e interferências com edificações vizinhas. São, via de regra, obras de menor porte se comparadas às industriais e principalmente às de infraestrutura. Contudo, têm uma complexidade própria que as torna únicas, exigindo especialidades e competências que as outras duas modalidades não demandam.

Os contratos mais utilizados são a Administração e a Empreitada.

Veja a seguir a Nota Prática Contrato de empreitada a preço global.

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