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M&A de Varejo: atos preparatórios e due diligence

Autor: André Vertullo Bernini, sócio do Pinheiro Neto Advogados

Colaborador: Camila Carvalho Gomes do Pinheiro Neto Advogados

Revisado em: 02/05/2018

Atos preparatórios

O setor de varejo apresenta um risco considerável de contingências nas áreas imobiliárias (falta de licenças e autorizações para operação), trabalhista (turnover excessivo e mão de obra em geral) e tributárias (movimentação de mercadoria, inclusive entre Estados).

Dessa forma, é sempre importante optar por uma oferta não vinculante para o momento anterior à due diligence (legal, contábil e financeira), ao menos para que vendedor e comprador tenham um conhecimento prévio mínimo para iniciar as discussões, que pode ser transformada em oferta vinculante após o aprofundamento inicial dos assessores nos documentos e informações disponibilizados pela empresa-alvo.

Há também a possibilidade de passar de uma oferta não vinculante diretamente para um Share Purchase Agreement (SPA)/Quota Purchase Agreement (QPA). É possível também negociar ofertas vinculantes com cláusula de saída para determinadas situações (resultado insatisfatório da due diligence, por exemplo), mas há sempre o risco de contestação em caso de encerramento negativo das tratativas tendo em vista o caráter de cláusula potestativa, nos termos do art. 122 do Código Civil.

Para saber mais sobre o tema, veja o subtópico Atos e documentos preparatórios.

Due diligence

Na fase de due diligence, é relevante atentar aos pontos de atenção característicos do mercado de varejo, de modo a garantir que o SPA/QPA preserve os interesses das partes quanto a todos os potenciais riscos que a operação possa acarretar.

Licenças e permissões

A verificação da vigência das licenças e permissões da empresa-alvo para o exercício das atividades no setor de varejo é de extrema relevância, dado que qualquer impertinência nesse âmbito representa um potencial risco para a continuação da operação da empresa-alvo (de multa, interdição ou até fechamento) que deverá ser ponderado contratualmente.

A obtenção de licenças pode ser um processo muito burocrático e demorado e varia entre Estados e Municípios. Durante a obtenção de licenças faltantes, é comum haver, por exemplo, necessidade de realização de obras físicas no estabelecimento para adequação às normas do Corpo de Bombeiros, às regras de saúde e segurança ocupacional e de vigilância sanitária.

Em situações mais drásticas, os agentes que analisam a outorga de uma licença podem decidir pelo fechamento da loja/estabelecimento, o que impactaria diretamente na receita da sociedade e, por conseguinte, no valor utilizado para calcular o preço de aquisição constante do SPA/QPA.

Assim, na hipótese da ausência de dada licença ter sido identificada ainda na etapa de due diligence, a precificação e alocação do risco de eventual obra superveniente ou indeferimento da outorga da licença ou cancelamento de licença existente podem ser incluídas contratualmente, em cláusulas indenizatórias ou de declarações e garantias.

Além disso, no atual cenário brasileiro, com grande evidência de esquemas de corrupção dentro de empresas públicas e privadas, é primordial que os assessores legais se atentem aos contratos firmados entre a empresa-alvo e representantes dos órgãos responsáveis pela outorga de licenças ou empresas de consultoria contratadas para auxílio na obtenção de tais licenças. Os indícios de corrupção em contratos firmados nesse contexto, por exemplo, de prestação de serviços ou consultoria, são relevantes e, sendo revelados desde logo, podem evitar discussões indesejadas por ambas as parte em um período post-closing.

Veja também a Nota Prática Due diligence: imobiliário.

Aspectos trabalhistas

No que tange aos aspectos trabalhistas, um importante fator a ser considerado é o turnover elevado, característico do setor de varejo, que normalmente resulta em empresas-alvo com grande número de reclamações trabalhistas em andamento e também passivos ainda não materializados.

Por essa razão, na due diligence da área trabalhista, é importante que os assessores legais verifiquem o histórico de demissões nos últimos anos (em geral, últimos 5 anos) e o histórico de processos iniciados contra a empresa por antigos empregados, de maneira temporalmente proporcional. A partir da análise cruzada de tais informações, os assessores poderão obter um índice comparativo entre a quantidade de empregados que se desligam da empresa, o número de reclamações trabalhistas efetivamente ajuizadas e os pedidos mais usuais.

Outro ponto que merece atenção é a análise conjunta do montante total dos valores das reclamações trabalhistas ajuizadas contra a empresa-alvo e o valor verdadeiramente correspondente às condenações sofridas pela empresa ou acordos realizados. Dado que o montante total reclamado pelos antigos empregados pode representar um valor expressivamente mais elevado do que aquele que, historicamente, a empresa já foi condenada a pagar ou usualmente são aceitos em acordos. Tal análise é importante para que um prognóstico mais real sobre as ações em curso quando da due diligence possa ser obtido, evitando chegar-se a um número que não reflete a realidade dos fatos.

Assim, na fase de due diligence,o trabalho a ser desempenhado pelos assessores legais será o de análise das contingências materializadas para identificar o risco de perda e os valores envolvidos, enquanto o foco dos assessores contábeis será analisar as práticas e rotinas da empresa-alvo que, caso se materializem, possam causar prejuízo futuro.

Um dos objetivos principais do trabalho será traçar um padrão entre as especificidades de cada uma das contingências (materializadas ou não), a fim de identificar riscos, valores e probabilidades de êxito de cada ponto.

Além disso, também é relevante questionar ao próprio cliente sobre a intenção de demissões futuras, que podem vir a representar potenciais reclamações a serem interpostas contra a empresa no período post-Closing, mas que ainda poderão corresponder ao período pre-Closing, normalmente de responsabilidade dos antigos proprietários.

Outro aspecto que merece atenção especial é a possível existência de Termos de Ajustamento de Conduta celebrados pela empresa que contenham restrições às suas atividades ou encargos elevados, por exemplo: o compromisso de pagar adicional de insalubridade a todos os empregados ou a restrição à contratação de transportadoras terceirizadas, entre outros. Tais Termos de Ajustamento de Conduta podem representar uma obrigação de realizar investimentos ou aumento em folha de pagamento em valores relevantes e/ou impor importantes restrições à forma de condução das atividades da empresa e deve ser muito bem avaliado na definição do preço de aquisição a ser pago na transação.

Veja também a Nota Prática Due diligence: contencioso cível e trabalhista.

Aspectos tributários

Quanto aos aspectos tributários, os assessores devem ter como pontos de atenção a existência de movimentação e transporte de carga entre Estados (seja entre centros de distribuição e lojas, entre uma loja e outra ou diretamente ao consumidor final), e também a tributação sobre a venda direta de mercadorias aos consumidores finais.

Da mesma forma como ocorre na análise dos aspectos trabalhistas, na due diligence fiscal os auditores contábeis analisarão a existência de contingências ainda não materializadas, e os assessores jurídicos serão responsáveis pela análise das contingências já materializadas, ambos com o intuito de estabelecer um remédio contratual adequado para eventuais perdas sofridas pela empresa-alvo e/ou pelo comprador.

Contagem de estoque

Durante a due diligence, outro ponto importante a ser analisado pelos assessores legais é a questão do estoque. Muitas empresas no ramo de varejo possuem pouco ativo fixo, entretanto, o estoque das lojas e centros de distribuição representa grande parte dos ativos que serão adquiridos através da operação de M&A.

Assim, um dos aspectos mais importantes de uma due diligence em empresas de varejo é a contagem de estoque preliminar, de modo que sejam negociadas disposições contratuais adequadas que deverão constar do SPA/QPA, para lidar com possível ajuste de preço durante o período post-closing.

Caso seja acordado que haverá tal ajuste de preço, uma nova contagem de estoque deverá ser realizada no período post-closing, para compor o cálculo já pactuado, que deverá resultar no preço final.

Não obstante, muitas vezes não há tempo hábil para se realizar uma contagem de estoque ainda na fase de due diligence. Neste caso, o comprador usualmente confia nas informações de controle interno da empresa e realiza uma contagem de estoque no período post-closing. Caso tal contagem difira da premissa adotada para o cálculo do preço já pactuado, tal diferença deverá resultar em um ajuste no preço final.

Por outro lado, caso a aquisição seja negociada e acordada como locked-box, i.e., com preço de aquisição fixado desde o signing, sem possibilidade de ajuste no post-closing, (o que é possível, mas não muito comum em operações realizadas no setor de varejo), a contagem de estoque na fase de due diligence é ainda mais relevante, principalmente para identificação das variações historicamente sofridas pelo volume do estoque da empresa-alvo, de modo que seja possível refletir tais variações no preço de aquisição desde o início das negociações.

Além da contagem física do estoque é muito importante levar em consideração, principalmente ao definir o preço e elaborar o SPA/QPA, o ramo de atividade da empresa, por exemplo, empresas de varejo no ramo alimentício (como supermercados) devem ter uma preocupação adicional com tempo e local de armazenagem e é um estoque que tem um prazo para se tornar obsoleto muito mais curto do que o usual.

Veja também a Nota Prática Due diligence: tributário e o Checklist de due diligence em M&A de Varejo.

Veja a seguir a Nota Prática M&A de Varejo: contratos principais e acessórios.

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