Mecanismo alternativo: Negociação - Lexis 360
Assine

Mecanismo alternativo: Negociação

Autor: Antonio Carlos Monteiro da Silva Filho, sócio do Tess Advogados

Revisado em: 01/09/2017

No Brasil, historicamente a negociação não era vista como mecanismo ou técnica alternativa para solução de conflitos. O excesso de litigiosidade e a sensação de que negociar implica uma posição de fraqueza, podem ajudar a compreender esse fenômeno.

Contudo, o aumento nos custos inerentes aos litígios judiciais ou arbitrais e sobretudo o maior interesse em manter relações de negócio têm mudado essa percepção. É inegável, também, a influência exercida pela globalização e pela experiência do direito estrangeiro.

Além de evitar o desgaste e os custos relacionados ao processo judicial ou arbitral, as partes envolvidas passaram a se dar conta de que uma solução negociada, em que não há vencedores ou perdedores, pode representar a médio ou longo prazo um ganho financeiro significativo. Isso é particularmente verdade em contratos de média ou longa duração.

É cada vez mais comum nos contratos, uma disposição que impõe às partes, em caso de conflito, a obrigatoriedade de inicialmente se empenharem num procedimento de negociação. Apenas depois de cumprida essa etapa é que estaria aberta a via judicial ou arbitral.

Formatos de negociação

Para a realização da negociação, as partes podem optar por diversos formatos, entre eles:

Negociação direta

A negociação tipicamente envolve o contato direto entre as partes, representadas por um nível hierárquico superior, podendo ser assistidas por seus advogados.

Interveniência de terceiro

As partes podem optar pela interveniência de um terceiro, cujo grau de atuação será mais ou menos amplo conforme vier a estabelecer o contrato, como um expert, um negociador, entre outros.

É preciso algum cuidado com essa escolha, especialmente para que a negociação não acabe se transformando em algo híbrido que, embora assemelhado à conciliação ou mediação, não seria bem uma coisa, nem outra. Esse cenário é desaconselhável, diante das incertezas que acarretariam no encaminhamento de eventual disputa.

Mini-trial

Em casos mais complexos, as partes podem prever caminhos mais sofisticados, como o mini-trial norte-americano. Nesse modelo, ambas as partes apresentam seus argumentos, como se estivessem diante de um juiz ou tribunal, que pode ser composto por terceiros e/ou representantes dos interessados.

O exercício serve para mostrar a força (ou deficiências) do caso e exercer influência sobre aqueles que detêm o poder de negociar. Não há, propriamente, uma decisão do juiz ou tribunal.

Definições recomendadas

Há diferentes caminhos que podem ser seguidos num procedimento de negociação, e em todos eles é recomendável atentar para o seguinte:

  • o contrato deve retratar de forma inequívoca o compromisso das partes de não encaminharem suas divergências ao Judiciário ou à arbitragem, sem antes tentar resolvê-las mediante negociação;

  • a cláusula contratual deve prever um prazo razoável para que as tratativas possam evoluir e frutificar. Um prazo muito curto pode tornar impossível o desenvolvimento da negociação e um prazo muito longo servirá de estímulo para procrastinar e apenas prolongará os efeitos indesejáveis do conflito;

  • a cláusula deve prever a maneira pela qual a negociação terá início, onde ocorrerá, o tempo que poderá durar e as circunstâncias mediante as quais poderá dar-se por encerrada antecipadamente;

  • a cláusula deve prever a incidência de penalidade caso alguma das partes se recuse a negociar. A penalidade (multa ou outra sanção) deve ser aplicada independentemente da solução de mérito que vier a ser encontrada em sede arbitral ou judicial;

  • as partes podem ser auxiliadas por advogados ou consultores. Contudo, é recomendável manter afastado das tratativas qualquer espírito contencioso;

  • a negociação deve ser feita por um nível hierárquico superior, com uma visão mais abrangente do negócio e com poder de decisão.

Embora a negociação normalmente pressuponha o contato direto entre as partes, é de todo conveniente que isso seja feito por indivíduos que não estejam intimamente ligados ao conflito, pois poderá faltar a essas pessoas a objetividade e o distanciamento necessário para alcançar uma solução negociada. No caso de um contrato comercial, por exemplo, a negociação não deve ser conduzida por aqueles imediatamente responsáveis pela sua execução ou inexecução.

Veja os modelos de cláusula de negociação em português e inglês.

Medidas urgentes

Embora o objetivo da negociação seja justamente afastar os inconvenientes de uma disputa judicial ou arbitral, é preciso reconhecer que ainda assim será possível, em casos extraordinários, a apresentação de pedidos de liminar, antes ou durante o desenrolar da negociação. Cogita-se, aqui, por exemplo, de medidas conservativas urgentes, sobretudo de natureza cautelar, que busquem preservar a integridade de um direito das partes.

É evidente que este tipo de iniciativa deve ser avaliada com muito cuidado. De um lado, o juiz ou árbitro deve agir com muita prudência e parcimônia, de modo a não perturbar o equilíbrio e paridade já estabelecidos no contrato. De outro, não se pode perder de vista que uma decisão liminar certamente exercerá influência sobre a disposição que a parte contrária tenha de negociar. Isso para não se mencionar o risco de escalonar-se o litígio, porque muito provavelmente a parte onerada pela decisão liminar haverá de buscar uma reação de igual força e amplitude.

Descumprimento do acordo de negociar

Ao contrário do que se verifica nos casos de mediação ou conciliação, não há regra específica que imponha ao juiz a obrigação de suspender a ação ajuizada sem observância da cláusula que estabelece o dever de negociar. Essa, no entanto, parece ser a solução natural que, na ausência de disposição contratual, se justificaria mediante a aplicação analógica do art. 23 da Lei da Mediação, inclusive seu parágrafo único (nada obstante tratar-se de uma regra de exceção).

Não se pode falar aqui em execução específica. Ainda assim, a recusa de negociar de boa-fé pode constituir inadimplemento contratual, fazendo incidir a pena de multa ou outra sanção que tenha sido prevista pelas partes.

Em matéria de arbitragem, há importantes precedentes estrangeiros que condicionam a jurisdição arbitral, ou sua admissibilidade, ao adimplemento da obrigação de negociar de boa-fé ou sujeitar-se à prévia mediação do conflito, tais como: United Group Rail Services Limited v Rail Corporation New South Wales; Emirates Trading v Prime Mineral Exports; Tulip Real Estate v Amsterdam in; Tribunal Federal Suíço, 4A_628/2015 e Sulamerica Cia Nacional de Seguros SA v Enesa Engenharia SA.

Resultado da negociação

Superado o prazo contratual para a conclusão da negociação, ou diante da recusa em negociar, o que ocorrer primeiro, as partes estarão livres para encaminhar seu conflito ao Judiciário ou à arbitragem. Isso, naturalmente, supondo-se que o contrato não preveja um passo intermediário, como a mediação, por exemplo.

Dependendo da natureza e objeto do acordo (por exemplo, assunção de dívida), ele poderá constituir um título executivo, sendo recomendável que cumpra as formalidades legais, tal como a assinatura de duas testemunhas.

Quadro comparativo

Faça o download do Quadro comparativo em PDF.

Veja a seguir a Nota Prática Dispute Board.

Você está lendo 1 de 10 documentos liberados

Clique aqui e experimente o Lexis 360

Cadastre-se gratuitamente no Lexis 360

Campo obrigatório.
Campo obrigatório.
Campo obrigatório.
Campo obrigatório.
Campo obrigatório.
Campo obrigatório.
Campo obrigatório.

Selecione suas áreas de atuação:

Campo obrigatório.
Campo obrigatório.
Campo obrigatório.