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Mecanismo alternativo: Conciliação

Autor: Antonio Carlos Monteiro da Silva Filho, sócio do Tess Advogados

Revisado em: 05/09/2017

De maneira genérica, pode-se dizer que tanto a mediação como a conciliação envolvem a negociação. Convém alertar para o fato de que, embora diferentes, verifica-se a tendência de referir-se genericamente aos dois institutos indistintamente, como se fossem a mesma coisa. A distinção específica está na participação de um terceiro, mediador ou conciliador, que ajudará as partes na busca de uma solução negociada.

O art. 165, § 2º e § 3º, do CPC diferencia a forma de atuação do terceiro nos processos de mediação e de conciliação. Embora essa definição pareça mais voltada à audiência prevista no art. 334 do CPC, não deixa de nos ser útil, na medida em destaca alguns dos pontos característicos de cada instituto.

Conciliação é um termo que na nossa prática acabou vinculado à tentativa de acordo promovida pelo juiz ou por um conciliador, no curso de um litígio judicial. Esse seria o seu sentido estrito. Fora do processo, em sentido amplo, a conciliação se aproximaria de uma tentativa de composição, com a intermediação de um terceiro (por exemplo, a negociação, ou a conciliação prévia).

O art. 165, § 2º, do CPC dispõe sobre a atividade do conciliador. Ele deve atuar preferencialmente nos casos em que não existe vínculo anterior entre as partes, sugerindo soluções para o litígio, sem causar qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes se conciliem. Dessa forma, o conciliador pode ter uma postura mais proativa, sugerindo alternativas para a solução do conflito, incentivando e auxiliando a autocomposição.

Assim como na mediação, a conciliação se sujeita a princípios como a imparcialidade do conciliador, isonomia entre as partes, oralidade, informalidade, confidencialidade, autonomia da vontade e boa-fé.

Aplicação

O uso da conciliação será admissível quando o litígio versar sobre direitos disponíveis ou sobre direitos indisponíveis que admitam transação, e poderá ainda tratar de todo o conflito instaurado ou apenas de parte dele.

Conciliador

Critérios de escolha

As partes podem escolher, em conjunto, o conciliador que melhor lhes convier. Isso pode ser feito antes do surgimento do conflito, embora na prática essa situação seja extremamente rara.

A recomendação é que a escolha do conciliador recaia sobre um profissional com formação adequada e domínio das técnicas de composição dos interesses em conflito.

Para a conciliação judicial, os Tribunais de Justiça dos Estados e o Conselho Nacional de Justiça mantêm um cadastro de profissionais devidamente habilitados (respectivamente, cadastro de Auxiliares da Justiça e Cadastro Nacional de Mediadores Judiciais e Conciliadores). Caso não exista consenso, o conciliador será escolhido mediante distribuição aleatória entre os profissionais cadastrados no registro do Tribunal de Justiça.

Impedimento e suspeição

Escolhido pelas partes ou por intermédio de distribuição livre, o conciliador se sujeita às regras de impedimento e suspeição, devendo sempre manter postura imparcial. Sua atuação ficará restrita ao procedimento de conciliação, mas isso não quer dizer que, depois de encerrado o procedimento, esteja desobrigado de guardar sigilo ou que esteja desimpedido para atuar, como advogado, por exemplo, perante o juízo em que funcionou como conciliador.

Conciliação extrajudicial

O tratamento adequado de conflitos é tema de política pública, pois interessa ao Estado evitar a judicialização e promover a justa composição dos interesses controvertidos. Por esse motivo é que os Centros Judiciários de Solução de Conflitos (Cejusc) também se encarregam de monitorar atividades de conciliação pré-judicial.

Da mesma maneira como é possível estabelecer o compromisso de tentar resolver um futuro conflito por meio de um procedimento de mediação ou negociação, as partes podem eleger a conciliação extrajudicial como meio adequado para a composição de eventual controvérsia.

Negociação x Conciliação

As observações feitas para o tema de negociação podem ser aplicadas à conciliação extrajudicial, mas a principal diferença talvez esteja no fato de que a conciliação pressupõe a participação de um terceiro imparcial e equidistante das partes, o que não acontece na negociação.

Procedimento

Ao contrário do que se verifica em relação à mediação extrajudicial, não existe uma lei que trate especificamente de como deve realizar-se a conciliação entre as partes fora do âmbito judicial. Desse modo, as partes têm toda liberdade de contratar o método que melhor lhes convier.

O contrato poderá fazer referência ao regulamento de uma instituição que se dedique a administrar procedimentos conciliatórios ou estabelecer, de forma customizada, as providências a serem tomadas, indicando desde logo o conciliador.

Esta será sempre uma obrigação de meio (tentar conciliar-se) e não de resultado (alcançar a conciliação), de tal sorte que não poderá ser objeto de execução específica. Seu descumprimento, no entanto, poderá ensejar as mesmas consequências do procedimento de Negociação.

Veja a lista de Câmaras Privadas de Conciliação e Mediação credenciadas pelo Núcleo Permanente de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos (Nupemec) do TJSP.

Resultado

É importante destacar que o acordo alcançado em procedimento de conciliação pré-processual deve ser homologado pelo juiz coordenador do Cejusc local. Isso não significa que o acordo resultante de um procedimento de conciliação extrajudicial dependa da homologação do órgão jurisdicional para ter validade ou constituir título executivo, tendo em vista que não é isso o que determina, por exemplo, o art. 842 do Código Civil.

Se as partes não chegarem a um acordo, estarão livres para exercer sua pretensão em juízo ou mediante o emprego de algum mecanismo de solução de conflitos já contratado.

Elementos do acordo

Como regra geral, a recomendação aprovada pelo Nupemec é de que os acordos extrajudiciais decorrentes de conciliação pré-processual tenham os seguintes elementos:

  • nome e qualificação das partes;

  • descrição da natureza jurídica do conflito;

  • narração da relação jurídica objeto do conflito, sua duração e valores envolvidos;

  • a indicação se o acordo é total ou parcial no tocante ao objeto em conflito;

  • detalhes da obrigação, como data de vencimento, forma de pagamento, termo inicial e final;

  • consequências do adimplemento e do inadimplemento; e

  • abdicação do direito de recorrer, caso haja homologação judicial.

Veja também o Guia prático de mediação judicial e conciliação do Nupemec do TJSP.

Custos

Convém às partes definir no contrato como será a divisão das despesas da conciliação. Normalmente o custo é dividido igualmente entre os conciliados, uma vez que não há ganhadores e perdedores na conciliação.

Conciliação judicial

O novo CPC procurou privilegiar, em todos os seus níveis, os mecanismos de solução de conflito, atribuindo especial importância à audiência de conciliação prevista em seu art. 334.

Audiência

A audiência de conciliação deve ser designada logo que recebida a inicial e antes de oferecida a contestação. A importância dessa medida está no seguinte: a ausência injustificada de uma das partes constituirá ato atentatório à dignidade da Justiça e será apenada com multa de até 2%, calculados sobre a vantagem econômica perseguida ou valor da causa, conforme o caso.

Em princípio, a audiência de conciliação somente estaria dispensada nos casos em que ambas as partes se manifestarem expressamente indicando desinteresse na composição amigável do conflito ou se o direito em causa não admitir uma solução negociada. Na prática, entretanto, o que se vê é que muitos juízes evitam a realização da audiência, nada obstante o trabalho do Nupemec, organizado pelos Tribunais de Justiça de cada Estado.

Tornaram-se comuns, pelo menos em São Paulo, decisões que recebem a petição inicial, determinam a citação do réu e já informam aos interessados que não será realizada a audiência a que se refere o art. 334 do CPC (veja os exemplos 1, 2 e 3), de tal forma que o prazo para oferecer contestação começa a contar a partir da juntada aos autos do mandado de citação ou aviso de recebimento da carta de citação.

A jurisprudência não vê irregularidade nessa circunstância, sobretudo porque as partes podem transigir a qualquer momento. Assim, tudo indica que se deverá manter a orientação já estabelecida pelo STJ, sob a vigência do antigo CPC (nesse sentido, a jurisprudência do STJ: REsp 148.117, REsp 769.119; e do TJSP: Ap 994.08.218406-0 e Ap 53230-77.2012.8.26.0602).

Procedimento

Coube ao Nupemec dos Tribunais de Justiça Estaduais organizar e monitorar os Cejusc.

O processo é enviado, mediante carga eletrônica, ao Cejusc, que irá designar a data da sessão de conciliação conforme a disponibilidade dos conciliadores. A intimação das partes se dá por intermédio do cartório judicial de origem, com antecedência mínima de 30 dias (art. 334 do CPC).

Não existe propriamente um regulamento que instrua qual o procedimento a ser seguido por ocasião da conciliação. Caberá ao centro de conciliação, onde existir, ou ao conciliador que presidir o ato, organizar e encaminhar a sessão segundo os princípios da imparcialidade, isonomia entre as partes, oralidade, informalidade, confidencialidade, autonomia da vontade e boa-fé, sempre observadas, naturalmente, as regras do CPC e da Lei de Organização Judiciária.

É perfeitamente possível, embora incomum, que a conciliação se prolongue e seja necessária mais de uma sessão. Apesar de o CPC dar a entender que esse trâmite não deva superar 2 meses, o fato é que, se houver interesse das partes, nada obsta a suspensão do processo por um prazo maior, de modo a viabilizar a composição dos interesses em litígio.

Resultado

Caso a conciliação tenha sucesso, as partes firmarão um acordo que colocará fim ao litígio, no todo ou em parte. Caberá ao conciliador lavrar um termo que reflita o ajuste feito, e os autos serão encaminhados ao juiz original, que terá competência para homologá-lo na forma do art. 39 do Provimento CSM 2.348/2016 do TJSP. Esse acordo, para todo efeito, constituirá título executivo.

Caso as partes não cheguem a um acordo na sessão de conciliação, deve ser lavrado um termo que registre essa circunstância, e logo em seguida os autos serão remetidos ao juiz da causa. Começaria a correr, então, o prazo para oferecimento de contestação (art. 335 do CPC).

Elementos do acordo

Os elementos de acordo da conciliação judicial são basicamente os mesmos da extrajudicial. Devem constar nos autos do processo nome e qualificação das partes, descrição da natureza jurídica do conflito, narração da relação jurídica objeto do conflito, sua duração e valores envolvidos.

Assim, o acordo deve trazer:

  • a indicação se o acordo é total ou parcial no tocante ao objeto em conflito;

  • detalhes da obrigação, como data de vencimento, forma de pagamento, termo inicial e final;

  • consequências do adimplemento e do inadimplemento; e

  • abdicação do direito de recorrer.

Custos

Caso as partes manifestem interesse em que o procedimento de mediação tenha trâmite perante uma câmara privada, vinculada ao Cejusc, deverão arcar com os honorários do conciliador, dos quais terão conhecimento prévio. O valor é fixado livremente pela respectiva câmara.

Fora dessa circunstância, a conciliação não implicará custos adicionais.

Veja também o Guia prático de mediação judicial e conciliação do Nupemec do TJSP.

Quadro comparativo

Faça o download do Quadro comparativo em PDF.

Veja a seguir a Nota Prática negociação.

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