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Mecanismo alternativo: Mediação

Autor: Antonio Carlos Monteiro da Silva Filho, sócio do Tess Advogados

Revisado em: 05/09/2017

De maneira genérica, pode-se dizer que tanto a mediação como a conciliação envolvem a negociação. Convém alertar para o fato de que embora sejam institutos diferentes, verifica-se uma tendência de genericamente referir-se a “mediação e conciliação” indistintamente, como se fossem a mesma coisa. A distinção específica está na participação de um terceiro, mediador ou conciliador, que ajudará as partes na busca de uma solução negociada.

O art. 165, § 2º e § 3º, do CPC diferencia a forma de atuação do terceiro nos processos de mediação e de conciliação. Embora essa definição pareça mais voltada à audiência prevista no art. 334 do CPC, não deixa de nos ser útil, na medida em que destaca alguns dos pontos característicos de cada instituto.

Diferentemente do que ocorre na conciliação, o art. 165, § 3º, do CPC estabelece que o mediador deve atuar preferencialmente nos casos em que existe vínculo anterior entre as partes. Sua função é ajuda-las a compreender as questões e os interesses em conflito, para que possam dialogar e identificar soluções consensuais que gerem benefícios mútuos.

Portanto, a mediação é um mecanismo tipificado em lei e pressupõe que a atividade do mediador seja voltada ao restabelecimento do diálogo, mediante a utilização de técnicas próprias. O objetivo da mediação é levar as partes a identificar possíveis soluções alternativas ao litígio judicial ou à arbitragem.

A mediação somente será admissível quando versar sobre direitos disponíveis ou sobre direitos disponíveis que admitam transação. Poderá ainda tratar de todo o conflito instaurado ou apenas parte dele.

A Lei da Mediação (Lei 13.140/2015), faz uma distinção entre dois tipos de mediação: mediação judicial (arts. 11 a 13) e mediação extrajudicial (arts. e 10). Ambas estão sujeitas a princípios como a imparcialidade do mediador, isonomia entre as partes, oralidade, informalidade, confidencialidade, autonomia da vontade e boa-fé.

Mediação extrajudicial

Procedimento

As partes têm ampla liberdade para estabelecer em seu contrato o procedimento a ser seguido. É fundamental que a cláusula registre de forma inequívoca a vontade dos contratantes de resolver suas divergências por intermédio de um procedimento de mediação.

Prazos

É desejável que estabeleçam também o tempo que deverá durar o procedimento de mediação e a forma pela qual poderá se dar por encerrada, antecipadamente.

O art. 22, I, da Lei da Mediação determina que a cláusula de mediação deve estabelecer o prazo mínimo e máximo para a realização da primeira reunião.

Custos

Os custos do procedimento, notadamente os honorários do mediador ou dos mediadores, serão suportados diretamente pelas partes, circunstância que pode ser previamente disciplinada pela cláusula de mediação. Sucumbência é um conceito estranho à mediação, já que não há vencedores ou vencidos.

Local da mediação e critérios para escolha do mediador

A cláusula de mediação também deve dispor sobre o local onde se dará e os critérios a serem aplicados na escolha do mediador.

A ausência dessas especificações não traz a nulidade da cláusula, mas impõe a observância dos critérios fixados pelo legislador (art. 22, § 2º, da Lei da Mediação), que podem não ser os ideais para o conflito estabelecido entre as partes.

É muito recomendável, assim, que o contrato faça referência ao regulamento de mediação de alguma instituição de reconhecida reputação, como:

Esse cuidado, tão simples, pode evitar muitas dificuldades.

Eficácia do acordo

É importante entender que a mediação não leva a uma decisão que possa ser imposta às partes pelo mediador. Eventual acordo será resultado da livre vontade dos envolvidos. Por isso, é difícil imaginar que a mediação possa ser objeto de execução específica, ao contrário do que se dá, por exemplo, com a arbitragem.

Isso não quer dizer que a parte possa ignorar a obrigação assumida na cláusula de mediação, pois é passível de penalidade.

É importante lembrar que caso a mediação verse sobre direitos indisponíveis, mas transigíveis, o consenso a que tiverem chegado as partes deve ser submetido à homologação judicial, ocasião em que será ouvido o Ministério Público (art. 2º da Lei da Mediação).

Descumprimento da cláusula de mediação

O descumprimento da obrigação assumida na cláusula de mediação pode tipificar uma violação contratual e, portanto, ensejar a aplicação de multa ou outra penalidade ajustada pelos contratantes.

A lei estabelece que a parte que não cumprir será condenada ao pagamento de metade das custas e honorários advocatícios, caso vencedora de processo judicial que verse sobre o mesmo assunto de que se ocuparia a mediação não realizada por sua culpa.

Em termos práticos, isso significa que a parte não pode ser obrigada a efetuar qualquer concessão ou a abrir mão de seus direitos, no curso da mediação, mas que tem a obrigação de participar da mediação e agir com boa-fé.

No mesmo sentido, o art. 23 da Lei da Mediação traz outra consequência à violação da cláusula de mediação: o juiz ou árbitro poderá suspender a ação ou a arbitragem, quando as partes tiverem estipulado em contrato com cláusula de mediação o compromisso de não iniciar procedimento arbitral ou processo judicial durante certo prazo, ou até o implemento de certa condição.

Mediação + Arbitragem

É relativamente comum que as partes estabeleçam uma cláusula que combine mecanismos de mediação e arbitragem. Essa cláusula é apelidada de cláusula escalonada ou MedArb.

São exemplos de cláusulas escalonadas:

Arbitragem + Mediação

Menos comum, mas não desconhecida, é a sequência inversa: Arbitragem e Mediação. Nessa hipótese, as partes ficam livres para iniciar o procedimento de arbitragem tão logo surja a controvérsia. Estabelecem, entretanto, que a partir de determinado momento – por exemplo, logo após firmado o termo de arbitragem –, o procedimento é suspenso para que se tente solucionar a controvérsia pela mediação, e apenas caso fracasse essa tentativa é que seria retomado o procedimento original. Um exemplo desta cláusula é disponibilizado pela Singapore International Arbitration Centre (SIAC).

Nesses casos, a escolha de árbitros e mediadores deve recair sobre pessoas distintas, entre as quais não deverá haver qualquer comunicação. O que se discutiu em sede de mediação será sigiloso, sobretudo em relação aos árbitros.

Mediação judicial

No que diz respeito à mediação judicial, a indicação do mediador é feita entre profissionais habilitados e registrados pelo Tribunal de Justiça responsável pela Comarca onde tramita a ação (art. 165 do CPC c.c. art. 6º da Res. CNJ 125/2010, com a redação que lhe foi dada pela Emenda 2/2016). Os mediadores devem ser imparciais e estão sujeitos às mesmas hipóteses de impedimento que os juízes (art. 144 do CPC).

As partes devem ser assistidas por advogados e o procedimento de mediação não deve ultrapassar 60 dias, salvo manifestação em contrário dos interessados. Durante esse período, o processo judicial ficará suspenso e não correrá a prescrição.

O art. 334 do CPC faz referência a uma audiência de conciliação ou mediação, a princípio obrigatória, a não ser que ambas as partes se manifestem em sentido contrário.

A doutrina, com razão, tem dificuldades em admitir a mediação obrigatória no curso de um processo judicial. Daí o entendimento segundo o qual a audiência imposta por lei seria de conciliação. Se não for possível a autocomposição, as partes podem até decidir pela realização de um procedimento de mediação judicial, mas não estão obrigadas a tanto.

Nesse sentido, não seria a hipótese de aplicar-se multa à parte que, tendo participado da audiência de conciliação, se recusa a aceitar o procedimento de mediação judicial proposto pelo seu adversário.

Veja também o Guia prático de mediação judicial e conciliação do Nupemec do TJSP.

Mediação e recuperação judicial

A Primeira Jornada de Prevenção e Solução Extrajudicial de Litígios do Conselho da Justiça Federal, sob a coordenação do Ministro Luiz Felipe Salomão, aprovou o Enunciado n. 92, segundo o qual a mediação e a conciliação são compatíveis com o procedimento de recuperação judicial.

Veja os Enunciados CEJ/CJF.

Num dos anteprojetos da Lei de Mediação previa-se um inciso no art. 3º que afastava o instituto dos procedimentos de recuperação judicial, mas essa restrição não constou o projeto final, convertido em lei.

Entretanto, o tema é objeto de grande debate na prática. Em um caso de recuperação judicial impetrada por uma operadora de telefonia, a mediação foi aprovada pelo Juiz singular e em seguida suspensa, provisoriamente, por meio de decisão liminar concedida pelo TJ/RJ, em sede do AgIn 0033161-06.2017.8.19.0000. Ainda pendente de decisão final, a mediação contou com o parecer favorável do Ministério Público.

Quadro comparativo

Faça o download do Quadro comparativo em PDF.

Veja a seguir a Nota Prática Conciliação.

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