Introdução aos mecanismos alternativos de solução de conflito

Autor: Antonio Carlos Monteiro da Silva Filho, sócio do Tess Advogados

ATUALIZADO

A definição dos mecanismos alternativos de solução de disputa que são mais frequentemente utilizados se dá por exclusão. Considera-se alternativo todo e qualquer mecanismo de solução de disputas que não seja aquele dispensado originalmente pelo Poder Judiciário.

Nesse sentido, é necessário observar que:

  • alternativo não deve ser entendido como inferior, secundário, menos importante ou menos frequente. Ao contrário, em algumas situações é possível dizer que o meio alternativo se tornou mais comum que a jurisdição estatal;

  • o fato de determinado mecanismo ser definido ou considerado alternativo não quer dizer que seu emprego esteja completamente fora do alcance do Poder Judiciário. Independentemente de qual o instrumento utilizado pelas partes, sempre haverá a possibilidade de algum tipo de controle, mais ou menos limitado, por intermédio da jurisdição estatal.

Vantagens

Existem diversos motivos que levam as partes a preferir que suas controvérsias não sejam originalmente resolvidas pelo Poder Judiciário. Dentre eles destacam-se:

  • lentidão do Poder Judiciário;

  • desconfiança quanto a determinada jurisdição;

  • especificidade da matéria objeto do conflito;

  • desconhecimento do direito local, por estrangeiros;

  • preferência por uma solução segundo práticas de determinado mercado ou religião;

  • conveniência de uma solução que preserve o relacionamento comercial;

  • confidencialidade do procedimento;

  • vantagens de ordem prática na aplicação das possíveis soluções; e

  • menor custo de transação.

Escolha do mecanismo

A rigor, qualquer sistema estruturado, cujo objetivo seja encaminhar ordenadamente a solução de um conflito de interesses sem a intervenção do Poder Judiciário, pode ser considerado um mecanismo alternativo de solução de disputas.

Portanto, nada impede que as partes ajustem, segundo a particularidade do negócio que já firmaram – ou estão em vias de celebrar – um formato específico e customizado para resolver futuras controvérsias. Contudo, a criatividade sempre representa um risco e pode ser mais seguro adotar mecanismos típicos, cuja estrutura já tenha sido previamente validada.

Os mecanismos mais adotados em direito empresarial no Brasil hoje são:

Uma boa solução do conflito de interesses depende mais da cooperação das partes, do espírito de colaboração, partnering e técnica de gerenciamento do que propriamente da sofisticação ou refinamento da cláusula contratual que estabelece o mecanismo ou o procedimento a ser utilizado.

Nesse sentido, convém fazer a seguinte distinção: há mecanismos que são escolhidos pelas partes como instrumento para uma solução definitiva do conflito, como é o caso da arbitragem. Outras vezes, os envolvidos preferem estabelecer um procedimento que leve a uma solução provisória, a ser confirmada ou substituída por outra decisão, como se vê com frequência nos Dispute Boards.

Além disso, as partes podem estabelecer um procedimento cujo objetivo seja apenas facilitar ou estimular uma solução consensual e não produzir uma decisão substitutiva da vontade, como no caso da Mediação.

Requisitos de validade e eficácia

Os mecanismos alternativos de solução de conflitos podem se apresentar sob diversos formatos e empregar diferentes técnicas e, na grande maioria das vezes, constituem uma obrigação de fazer e estão sujeitos, genericamente, aos mesmos requisitos de validade e eficácia que outros negócios jurídicos.

Convém destacar três requisitos particularmente sensíveis:

    • consenso: é preciso que tenha havido uma manifestação de vontade das partes identificando a forma pela qual os conflitos devem ser resolvidos;

    • disponibilidade: o objeto da controvérsia deve ser um direito que admita transação;

    • ordem pública: o mecanismo empregado pelas partes deve conformar-se aos princípios da ordem pública nacional, por exemplo, o devido processo legal.

  • Sob o ponto de vista prático, esses três requisitos podem se traduzir na recomendação de que ao preparar um contrato ou uma cláusula que preveja o uso de mecanismo alternativo para solução de disputa, pouco importa o seu formato, as partes sempre devem:

    • indicar expressamente que houve consenso a respeito da forma pela qual haverão de ser resolvidas as controvérsias, definitiva ou provisoriamente. É fundamental que essa circunstância fique bem explícita e não seja objeto de presunção;

    • prever de forma clara a natureza (tipo ou alcance) da possível controvérsia. Uma redação abrangente pode ser preferível a descrições muito detalhadas que promovam interpretações excludentes;

    • caso as partes resolvam detalhar o procedimento a ser seguido, é preciso muito cuidado para que o anseio por uma solução rápida não implique nulidade por inobservância de princípios de ordem pública. Assim, um procedimento que privilegie uma parte em detrimento de outra, ou que preveja prazos excessivamente curtos, pode constituir uma violação ao princípio do devido processo legal.

  • Papel do Poder Judiciário

    O motivo mais comum para as partes elegerem um caminho alternativo para a solução de suas controvérsias costuma ser o desejo de evitar as atribulações típicas da jurisdição estatal. Portanto, é fundamental discutir até que ponto a intervenção judicial pode ocorrer, mesmo existindo previsão contratual em sentido contrário. É certo que o Poder Judiciário sempre poderá exercer algum tipo de controle. O momento em que isso irá acontecer ou a extensão que a decisão judicial poderá ter são elementos que irão variar conforme o tipo de mecanismo ajustado pelas partes e aquilo que foi previsto em seu contrato.

    Medidas preparatórias

    A existência de uma cláusula ou contrato prevendo um mecanismo alternativo para a solução de litígios não afasta a possibilidade do ajuizamento antecipado de medidas preparatórias. Há previsão específica a respeito do assunto, por exemplo, na Lei de Arbitragem (art. 22-A) ou na Lei de Mediação (art. 23, parágrafo único). A jurisprudência também já está bem consolidada nesse sentido (STJ: REsp 1.297.974/RJ e TJSP: AgIn 990.10.328321-0, AgIn 240.062.4/8; AgIn 0163141-84.2012)

    Assim, a parte aviltada poderá socorrer-se do Poder Judiciário para requerer uma liminar que preserve os seus direitos, caso estejam presentes os requisitos exigidos pelo CPC. Seria ilegal a possibilidade de excluir esse caminho em sede contratual.

    Veja também Medidas urgentes antes da arbitragem.

    Controle judicial

    São duas as situações mais comuns:

    • quando a parte, insatisfeita com o resultado produzido pelo meio alternativo escolhido, procura sua revisão em sede judicial, o que somente será possível caso as partes não tenham estabelecido o caráter definitivo do meio alternativo de solução de seus conflitos. Fora dessa situação, a revisão do mérito é inviável;

    • quando a parte busca uma solução judicial para determinado conflito, a despeito da previsão contratual que imponha um mecanismo alternativo. Nesses casos, ressalvada alguma circunstância muito especial, como a inviabilidade do meio alternativo ou sua patente nulidade, a ação não deverá prosseguir. Pouco importa se o mecanismo alternativo contratado venha a produzir uma solução definitiva, provisória ou apenas estimular a composição de interesses controvertidos, pois em todos os casos sua observância é obrigatória.

    Jurisprudência

    Não obstante a conclusão de que é obrigatória a observância do mecanismo alternativo contratado, despontam várias decisões em sentido contrário, especialmente quando se trata de um meio alternativo que não resulte na solução do litígio, como é o caso da negociação ou da conciliação. Essa parece ser uma tendência em primeiro grau de jurisdição, sobretudo nas comarcas de entrância especial, como São Paulo.

    Sob o ponto de vista prático, alguns juízes preferem admitir a judicialização do conflito, sob o fundamento de que a mera propositura da ação indicaria que fracassou, por exemplo, a tentativa de conciliação. Essa é a fórmula padrão, usada em muitas decisões para justificar o desatendimento da audiência prevista no art. 334 do CPC.

    Outro argumento frequentemente utilizado é o de que a conciliação é sempre possível no curso do processo, de tal forma que seria pouco econômico indeferir o processamento de uma causa, remetendo as partes à conciliação que já se sabe infrutífera.

    Embora à primeira vista esses argumentos possam fazer algum sentido, é preciso cautela. O juiz não pode substituir as partes naquilo que validamente contrataram, tampouco tem condições de prever o resultado que seria alcançado caso as partes fossem obrigadas a respeitar as disposições do contrato. Além disso, a parte tem direito a negociar ou conciliar, por exemplo, apenas para citar duas das situações mais comuns.

    Veja a seguir a Nota Prática Mediação.

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