Elementos do termo de arbitragem

Autor: Ana Carolina Beneti, sócia-fundadora do Beneti Advogados

ATUALIZADO

Algumas instituições arbitrais estabelecem em seus regulamentos que, ao início do procedimento, um documento deva ser assinado pelas partes e pelos membros do tribunal.

O termo de arbitragem (ou Ata de Missão, no caso da Câmara de Comércio Internacional – CCI) é um instrumento que se assemelha a um contrato e serve de parâmetro para o procedimento, estabelecendo os limites da demanda, os requisitos essenciais e as regras do procedimento.

O termo de arbitragem é incorporado à convenção de arbitragem, celebrada anteriormente pelas partes, confirmando, modificando ou adicionando informações e regras à convenção.

O art. 19, § 1º, da Lei de Arbitragem (Lei 9.307/1996) prevê a possibilidade de elaboração de um adendo à convenção de arbitragem, estabelecendo, assim, na legislação brasileira a prática trazida das instituições arbitrais estrangeiras da celebração do termo de arbitragem.

A preparação do termo de arbitragem é um momento importante e sensível, pois é quando as partes realizam um verdadeiro balanço de suas demandas, estabelecendo os limites da discussão na arbitragem.

No termo de arbitragem são definidos:

  • partes litigantes (nome e qualificação);

  • principais argumentos e pedidos das partes;

  • valores iniciais da discussão;

  • pedidos das partes (e que servem de limite para a atuação dos árbitros);

  • lei aplicável ao mérito da disputa;

  • local da arbitragem e eventualmente locais diversos para a realização de audiências;

  • regras de confidencialidade;

  • definição dos poderes do tribunal arbitral;

  • forma de remuneração dos árbitros e pagamento da instituição arbitral;

  • idioma;

  • regras procedimentais; e

  • qualquer outra questão ou assunto que as partes e o tribunal arbitral tenham necessidade de ver estabelecidos desde o início.

Nomes e qualificações

O termo de arbitragem deve trazer o nome e a qualificação das partes, dos advogados que atuarão no procedimento e dos árbitros, juntamente com as informações de contato de todos os participantes.

É importante lembrar de incluir informações de contato completas e atualizadas (endereço físico e eletrônico), para que as partes possam ser notificadas, contactadas e informadas do andamento do procedimento e das decisões do tribunal de forma rápida e eficaz.

Partes

As partes devem estar indicadas e qualificadas no termo de arbitragem, o qual deve ser assinado por aqueles que têm poderes de representação, tendo em vista se tratar de um documento-guia que estabelece os limites da disputa na arbitragem.

Em se tratando de pessoa jurídica, é importante que seja verificado se aqueles que estão representando a parte têm poderes de representação e poderes específicos para a assinatura do termo de arbitragem.

Árbitros e advogados

Os árbitros devem estar qualificados, e os advogados das partes listados e individualizados para a atuação no procedimento.

Argumentos e pedidos das partes

Para delimitar a disputa, deverão ser incluídos no termo de arbitragem um resumo dos argumentos da demanda e os pedidos que as partes, no final, querem ver decididos pelo tribunal arbitral.

No momento da discussão e da preparação do termo de arbitragem, o tribunal arbitral:

  • poderá preparar uma lista de argumentos e pedidos, com base no requerimento de arbitragem e resposta ao requerimento de arbitragem; ou

  • solicitar que as partes encaminhem a lista de argumentos e de pedidos para que sejam simplesmente incluídos no instrumento.

A experiência demonstra que a preparação dos argumentos e pedidos pelas partes facilita a elaboração do termo de arbitragem, além de evitar que o tribunal arbitral eventualmente dê ênfase a pontos ou esqueça de incluir outros, em razão de sua análise inicial e preliminar do objeto da demanda.

A inclusão da lista de argumentos e pedidos por uma parte não constitui a aceitação dos pedidos ou renúncia de outros pela outra parte, razão pela qual não é o momento para debater o texto dos argumentos e pedidos da outra parte. Normalmente, o termo de arbitragem traz uma cláusula no sentido de reforçar que as partes não estão aceitando os pedidos das partes contrárias.

Veja a Cláusula introdutória das alegações e pedidos das partes.

É importante lembrar que não se trata de uma peça de convencimento, mas uma indicação genérica e resumida dos fatos e argumentos a serem tratados na arbitragem e que dão ensejo aos pedidos. Assim, deve ser feito um resumo breve da demanda e dos argumentos, não argumentando nem fazendo referência a documentos e provas.

Alteração dos pedidos ou novas demandas

As partes devem ter cuidado na elaboração dos pedidos a serem incluídos no termo de arbitragem e na preparação e revisão do instrumento.

É tendência já constante expressamente em alguns regulamentos a previsão de que, após a assinatura do termo de arbitragem, as partes não poderão formular novas demandas ou apresentar demandas fora dos limites estabelecidos, ressalvados casos excepcionais, considerando a natureza das demandas ou circunstâncias do caso.

A indicação dos pedidos pelas partes é importante para a delimitação do escopo da arbitragem. Assim, somente em casos excepcionais e mediante fundamentação, as partes poderão ter autorização para a inclusão ou alteração dos pedidos constantes do termo, mas essa possibilidade deve ser tratada como medida de caráter excepcional.

Prática CCI

O Regulamento de arbitragem da Corte Internacional de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional (CCI) determina expressamente que, após a assinatura da Ata de Missão (termo de arbitragem) ou sua aprovação pela Corte, nenhuma das partes poderá́ formular novas demandas fora dos limites ali estabelecidos, a não ser com autorização do tribunal arbitral e dependendo da natureza das novas demandas, do estado atual da arbitragem e de quaisquer outras circunstâncias relevantes (art. 23.4 do Regulamento de Arbitragem da CCI).

Prática CAM-CCBC

As partes poderão alterar, modificar ou aditar os pedidos e causa de pedir até a data de assinatura do termo de arbitragem, como autorizado pelo art. 4.21 do Regulamento da Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá (CAM-CCBC). Isso significa o impedimento de alteração ou acréscimo de pedidos após a assinatura do instrumento.

Valor da disputa

É comum a exigência de indicação do valor da disputa ou do valor em discussão. Esse valor serve para a definição do escopo da arbitragem e para a definição dos custos administrativos da arbitragem e valores de honorários de árbitros.

O valor normalmente é estimado, podendo as partes, no curso da arbitragem e quando apresentarem suas alegações iniciais, com as provas relacionadas, estabelecer de forma definitiva o valor pretendido.

Transcrição da cláusula arbitral

Por ser um documento que estabelece os limites e as condições da arbitragem, é importante que a cláusula arbitral seja transcrita integralmente no termo de arbitragem.

Lei aplicável

São dois tipos de leis aplicáveis à arbitragem:

  • lei material; e

  • lei processual.

Lei material

A lei material (ou substantiva) aplicável ao contrato e, consequentemente, à demanda, deve estar prevista ou reinserida no termo de arbitragem.

Normalmente, a cláusula da legislação aplicável ao contrato é a mesma prevista anteriormente na convenção de arbitragem, sendo importante a confirmação no termo de arbitragem.

Para que não restem dúvidas, nessa cláusula também é importante determinar se os árbitros têm ou não poderes para decidir por equidade.

Lei processual

Já a lei processual é aquela aplicável ao procedimento arbitral, importante para a eventual execução da convenção de arbitragem ou a execução da sentença arbitral. Essa lei é geralmente vinculada ao local da arbitragem, mas as partes poderão estabelecer leis diversas, se assim entenderem.

Local da arbitragem

Normalmente, o local da arbitragem consta da convenção de arbitragem e é replicado no termo de arbitragem.

A determinação do lugar da arbitragem no termo de arbitragem é importante para fins de definição do local dos atos procedimentais e onde a sentença arbitral será proferida. De forma prática, também, o lugar da arbitragem deve ser acessível às partes e eficiente para a realização de reuniões e audiências.

Pode ficar definido no termo de arbitragem, entretanto, que as audiências poderão ser realizadas em local diverso do local da arbitragem, com o objetivo de facilitar o encontro e reduzir custos.

Importante ressaltar que o lugar da arbitragem nem sempre é a cidade da sede da instituição arbitral escolhida. Sobre esse ponto, é essencial checar o regulamento da instituição, mas a grande maioria das instituições arbitrais internacionais ou brasileiras autoriza (e é até comum) a realização da arbitragem em local diverso da cidade de suas sedes.

O local da arbitragem tem, entretanto, importância jurídica e não somente prática, pois as leis procedimentais do local da arbitragem poderão ser utilizadas de forma supletiva. Importante verificar, também:

Para mais informações sobre o tema veja Arbitragem doméstica x arbitragem internacional da Nota Prática Controle da arbitrabilidade objetiva.

Idioma

É importante que o termo de arbitragem traga a definição do idioma a ser utilizado no processamento da arbitragem e, principalmente, na emissão da sentença arbitral.

Nos casos de arbitragem nacional, em que as partes e os árbitros são de um mesmo país ou jurisdição e os contratos e comunicações são em uma mesma língua, a definição do idioma não parece necessária. Relevante é, por outro lado, a definição do idioma da arbitragem nos casos de contratos internacionais, com partes em países diferentes, árbitros de nacionalidades diversas e contratos em várias línguas.

Nesses casos, as partes devem analisar o idioma predominante dos contratos e dos participantes da negociação, a fim de evitar gastos excessivos com tradução de documentos e intérpretes durante a audiência.

Também é importante verificar a lei aplicável no caso para a definição do idioma mais adequado à disputa. Assim, se a discussão jurídica girar em torno da legislação de determinada jurisdição, o processamento da arbitragem na língua original da legislação pode facilitar a apresentação do caso e evitar falhas de interpretação decorrentes de tradução.

Uso do português

A Lei de Arbitragem não exige que a arbitragem seja processada em um idioma específico, não havendo impedimentos que uma arbitragem no Brasil seja feita em outras línguas que não o português.

No entanto, em alguns casos específicos – como arbitragens em contratos de concessão, PPPs e com o Poder Público –, a arbitragem deve ser necessariamente processada em português. Importante verificar nesses casos as legislações específicas que regulamentam o contrato em questão. Normalmente, essa exigência consta também da cláusula de arbitragem.

Confidencialidade

Uma das principais características da arbitragem, o sigilo do procedimento arbitral é comumente citado pelos usuários da arbitragem como uma das grandes vantagens dessa opção de resolução de disputas.

É fácil entender que partes com importantes interesses comerciais em discussão em um procedimento arbitral não tenham a intenção de ver seus segredos de negócio amplamente divulgados, como pode ocorrer em um processo judicial.

Apesar de continuar a ser uma das características mais importantes da arbitragem, a confidencialidade não pode e não deve ser absoluta ou mesmo irreversível. Uma imposição nesse sentido seria até mesmo contrária à própria característica da flexibilidade do procedimento arbitral e do princípio norteador da arbitragem: a autonomia da vontade. Dessa forma, as partes têm o direito de abrir mão da confidencialidade da arbitragem e de realizar uma arbitragem pública, se assim quiserem.

Essa flexibilidade é também importante para aqueles casos em que uma das partes pertence à Administração Pública Direta ou Indireta e tem a necessidade por lei de dar publicidade de seus atos.

A Lei de Arbitragem não prevê que o procedimento arbitral deva ser confidencial. A única menção a sigilo consta do art. 13, § 6º, que prevê que o árbitro, no desempenho de sua função, deverá, entre outros, proceder com discrição.

Alguns regulamentos de instituições arbitrais estabelecem expressamente, como regra geral, o sigilo do procedimento arbitral. No entanto, outras não estabelecem a confidencialidade como regra, sendo necessário que as partes a solicitem ao tribunal arbitral.

Dessa forma e a fim de evitar dúvidas, recomenda-se a inclusão de expressa previsão, no termo de arbitragem, dos termos e limites da confidencialidade a ser aplicada à arbitragem.

Prática CCI

O art. 22.3 do Regulamento de Arbitragem da CCI não estabelece que a arbitragem será necessariamente confidencial, devendo as partes solicitar ao tribunal que profira as ordens relativas à confidencialidade do procedimento ou de qualquer outro assunto relacionado à arbitragem, podendo adotar as medidas com a finalidade de proteger segredos comerciais e informações confidenciais.

Recomenda-se, portanto, a definição das regras de confidencialidade no termo de arbitragem.

O sigilo é obrigatório para os membros da Corte da CCI, da Secretaria e para os árbitros, e deve ser respeitado.

Prática CAM-CCBC

O art. 14 do Regulamento de Arbitragem prevê que o procedimento “será sigiloso, ressalvadas as hipóteses previstas em lei ou por acordo expresso das partes ou diante da necessidade de proteção de direito de parte envolvida na arbitragem”.

A confidencialidade é obrigatória aos membros do CAM-CCBC, aos árbitros, aos peritos, às partes e aos demais intervenientes, e é vedado, de acordo com o Regulamento, divulgar quaisquer informações a que tenham tido acesso em decorrência de ofício ou de participação no procedimento arbitral (art. 14.2).

Os procedimentos arbitrais que envolvem a Administração Pública devem respeitar o princípio constitucional da Publicidade, conforme o Enunciado 2 da Resolução Administrativa 9/2014 do CAM-CCBC.

Pagamento e reembolso de custas e honorários

É comum estabelecer no termo de arbitragem a previsão de como as custas e honorários dos árbitros deverão ser pagos durante o procedimento. Nas arbitragens institucionais, essa regra é prevista no regulamento ou nas regras internas da instituição, normalmente replicadas no termo de arbitragem.

Também é comum e recomendável incluir a forma como as custas, despesas e honorários dos árbitros serão reembolsados pela parte perdedora à parte vencedora ao final da arbitragem. A cláusula geralmente é simples, indicando os poderes dos árbitros de decidir sobre o reembolso das custas na proporção que entenderem necessário diante do deferimento e indeferimento dos pedidos formulados pelas partes.

Veja as cláusulas sobre custas e despesas do Modelo de Termo de arbitragem.

Prática CCI

O Regulamento de Arbitragem da CCI não determina que a forma de reembolso de custas e honorários deva ser estabelecida na Ata de Missão, nem a forma de alocação desses custos ao final. O art. 38 do Regulamento (decisão quanto aos custos da arbitragem) prevê, entretanto, que o tribunal arbitral deve estabelecer em sentença arbitral final qual parte arcará com o pagamento das custas da arbitragem ou em que proporção elas serão repartidas entre as partes (art. 38.4). O Tribunal deverá, nessa decisão, “considerar quaisquer circunstâncias que entenda relevantes, inclusive em que medida cada parte conduziu a arbitragem de uma forma expedita e eficiente quanto aos custos” (art. 38.5).

Prática CAM-CCBC

O Regulamento de Arbitragem do CAM-CCBC não estabelece como é feita a alocação de reembolso de despesas e custas, ficando essa questão a ser incluída no termo e decidida caso a caso pelo tribunal arbitral. O art. 10.4.1. do regulamento estabelece que “Da sentença constará, também, se for o caso, a responsabilidade das partes pelos custos administrativos, honorários dos árbitros, despesas, e honorários advocatícios, bem como o respectivo rateio, observando, inclusive, o acordado pelas partes no Termo de Arbitragem.”

Exigências específicas dos regulamentos

Importante, na elaboração do termo de arbitragem e na verificação das previsões necessárias, a análise detalhada dos requisitos estabelecidos no regulamento da instituição arbitral escolhida.

Os regulamentos normalmente trazem a forma de instituição da arbitragem e aquelas que exigem a assinatura do termo de arbitragem indicam pontos específicos que devem constar do instrumento, como forma de pagamento das custas administrativas e honorários de árbitro e envio de cópias das manifestações às secretarias das instituições.

Prática CCI

A Ata de Missão e seus requisitos estão previstos no art. 23 do Regulamento de Arbitragem da CCI.

O tribunal arbitral deverá dar início ao trabalho de preparação da Ata de Missão logo após o recebimento dos autos pela Secretaria (que deve ocorrer logo após os trâmites iniciais de apresentação de requerimento de arbitragem, resposta e formação do tribunal arbitral).

O art. 23.1 do regulamento prevê que a Ata de Missão deve conter:

  • nome/denominação completos, qualificação, endereço e qualquer outro dado para contato de cada parte e de cada pessoa que esteja representando uma parte na arbitragem;

  • endereços envio de notificações e comunicações durante a arbitragem;

  • nomes completos, os endereços de contato de cada árbitro;

  • resumo das demandas das partes e de seus pedidos, incluídos os valores já quantificados e, se possível, a estimativa do valor a ser quantificado;

  • a menos que o tribunal arbitral considere inadequado, a relação dos pontos controvertidos a serem resolvidos;

  • a sede da arbitragem; e

  • as regras processuais aplicáveis e, se for o caso, a referência aos poderes conferidos ao tribunal arbitral para atuar como amiable compositeur ou para decidir ex aequo et bono.

Prática CAM-CCBC

O Regulamento prevê, como requisitos do termo de arbitragem (art. 4.18):

  • nome e qualificação das partes e dos árbitros;

  • sede da arbitragem;

  • transcrição da cláusula arbitral;

  • se for o caso, autorização para que os árbitros julguem por equidade;

  • idioma em que será conduzida a arbitragem;

  • objeto do litígio;

  • lei aplicável;

  • os pedidos de cada uma das partes;

  • valor da arbitragem;

  • expressa aceitação da responsabilidade pelo pagamento dos custos de administração do procedimento, despesas, honorários de peritos e dos árbitros à medida em que forem solicitados pelo CAM-CCBC.

Cronograma

É importante estabelecer, no início da arbitragem, o cronograma procedimental para os próximos prazos (por exemplo, apresentação de peças, documentos, realizações de audiências e decisões). Esse cronograma deve ser elaborado de comum acordo com as partes, levando-se em consideração a complexidade da disputa, quantidade de pedidos e argumentos e as provas a serem produzidas pelas partes.

Veja o Modelo de Termo de arbitragem.

Regras procedimentais

É comum, no termo de arbitragem, a definição de regras procedimentais da arbitragem, como a forma de envio das peças processuais, produção das provas, organização dos documentos etc. Essa definição pode ser feita tanto no corpo do termo de arbitragem como em forma de anexo ou em Ordem Procedimental emitida pelo tribunal arbitral.

Os detalhes procedimentais devem ser analisados e discutidos pelas partes, junto com o tribunal arbitral, para garantir o tratamento isonômico das partes e criar um procedimento previsível, organizado e eficiente.

Veja o Modelo de Ordem Processual n. 1.

Veja a seguir a Nota Prática Procedimentos iniciais para a assinatura do termo de arbitragem.

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