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Arbitragem de Energia: problemas mais comuns

Autores: Celso Caldas Martins Xavier e Rafael Villar Gagliardi, sócios e Raphael Gomes, sócio júnior, todos do Demarest Advogados

Revisado em: 23/08/2017

Entre os temas mais relevantes que estão sendo discutidos atualmente no âmbito da arbitragem no Setor Elétrico estão:

  • cumprimento de Contratos de Comercialização no Ambiente de Contratação Livre;

  • registro ou cancelamento de registro de contratos perante o sistema computacional de contabilização da CCEE;

  • conflitos sobre CCEALs que não foram devidamente formalizados;

  • pagamento de multa resolutória dos CCEARs; e

  • questionamentos acerca da arbitrabilidade da matéria posta em litígio.

Cumprimento dos CCEALs

Uma das questões com o maior número de disputas e litígios no Setor Elétrico no âmbito arbitral é a discussão acerca do cumprimento de Contratos de Comercialização no Ambiente de Contratação Livre (CCEALs).

Seja em razão da assimetria de informação entre consumidores e fornecedores (comercializadores e geradores), ou mesmo devido a alterações bruscas no Preço de Liquidação de Diferenças (PLD), não é raro empresas discordarem acerca da resolução contratual de um contrato de compra e venda de energia elétrica.

Como exemplo, é possível citar cerca de 10 procedimentos arbitrais instaurados no primeiro semestre de 2008 em razão da expressiva variação no PLD ocorrida entre os meses de dezembro/2007 e janeiro/2008. Em sua grande maioria, os agentes fornecedores não haviam contratado a totalidade da energia necessária para atender aos seus contratos de venda e, por isso, instauraram arbitragens buscando ser reconhecido o direito à resolução contratual em razão de fato superveniente imprevisível e de consequências inevitáveis (alta no PLD).

Dois argumentos comumente utilizados pelos fornecedores nesse sentido (tese do fato superveniente) são:

  • problemas com fornecimento de gás pela Petrobras, que teria causado o acionamento de térmicas mais caras do que as movidas a gás natural; e

  • níveis pluviométricos abaixo do esperado.

Cerca de um ano depois, todos os procedimentos foram julgados afastando a tese de fato superveniente, uma vez que foi entendido que era obrigação dos fornecedores ter a totalidade da energia (lastro) que venderam. Portanto, caso esses fornecedores tivessem lastro, não teriam de se socorrer da energia no mercado de curto prazo e, assim, não seriam impactados pela alta do PLD.

Registro dos CCEALs no âmbito da CCEE

Seja por falta de clareza nos instrumentos contratuais, divergência de interpretações ou mesmo simples inadimplência, existem conflitos instaurados objetivando o registro ou o cancelamento de registro de contratos perante o sistema computacional de contabilização da CCEE, denominado CliqCCEE.

Existem conflitos instaurados por consumidores em razão da falta (não motivada) de registro do contrato pelo vendedor, assim como há procedimentos arbitrais instaurados por fornecedores para cancelar o registro de contrato no âmbito da CCEE por inadimplência do consumidor – tanto no pagamento da fatura bilateral quanto na apresentação das garantias exigidas.

CCEALs não formalizados

Considerando a velocidade das operações do mercado, muitas vezes as relações contratuais são sacramentadas por meio de um e-mail ou mesmo um simples “de acordo” em uma proposta comercial.

Iniciada a execução do contrato, as divergências e falta de embasamento contratual para sua composição acabam levando as partes para a via arbitral, seja para discutir hipóteses de caso fortuito e força maior, ressarcimentos por ajuste no registro do contrato ou, até mesmo, reequilíbrio econômico-financeiro da avença.

Pagamento de multa resolutória dos CCEARs

Na prática, o principal tema relacionado com o Contrato de Comercialização de Energia Elétrica no Ambiente Regulado (CCEAR) no âmbito arbitral é a discussão acerca do pagamento da multa resolutória. Em regra, as resoluções contratuais ocorridas em CCEARs foram motivadas por atraso ou não construção das usinas pelos vendedores.

Em outras palavras, quando geradores descumprem obrigações editalícias, atrasando ou não construindo os empreendimentos com que se comprometeram, há causa para a resolução contratual e, por conseguinte, a cobrança, pelas distribuidoras, da multa resolutória, que tem sido discutida em alguns procedimentos arbitrais.

Arbitrabilidade objetiva

Existe uma linha muito tênue entre as questões meramente bilaterais e aquelas que envolvem questionamento da regulação do setor e que, portanto, podem não ser passíveis de resolução pela via arbitral.

Esse é um dos pontos de maior atenção relacionado ao uso da arbitragem em qualquer setor regulado. Contudo, ele é especialmente agudo no setor elétrico, considerando o crescimento exponencial do mercado de energia (o número de agentes integrantes do quadro de associados da CCEE quase duplicou de 2014 a 2016), a proliferação e a complexidade das regras que dificultam a missão de árbitros e magistrados ao se depararem com questionamentos acerca da arbitrabilidade da matéria posta em litígio.

Como exemplo, podemos citar os conflitos entre os agentes e a CCEE, quando da aplicação de penalidades. Dependendo da matéria questionada, é árdua a tarefa de distinguir se o objeto do procedimento arbitral é questionar a atuação da CCEE na aplicação da norma regulatória ou questionar a própria norma regulatória que tipifica a penalidade aplicada.

Da mesma forma, outro exemplo ocorre no Ambiente de Contratação Regulada (ACR) em procedimentos que discutem a aplicação da cláusula penal para agentes geradores que atrasam ou não constroem os empreendimentos a que se obrigaram por meio dos leilões.

Por um lado, os agentes geradores (vendedores) alegam que a cláusula penal inserta nos CCEARs teria natureza meramente bilateral e, portanto, poderia ser contestada/discutida no âmbito arbitral. Entretanto, as distribuidoras defendem que se trata de questão regulatória, decorrente da política pública instituída por meio dos leilões, que visa a obrigar os agentes vendedores a cumprir suas ofertas.

Baseiam-se as distribuidoras no fato de que os CCEARs, assinados em decorrência da realização de leilões públicos, não tratam simplesmente com questão patrimonial em uma relação comercial, mas, acima de tudo:

  • são instrumentos para a expansão da geração de energia no país;

  • devem possuir sinais regulatórios claros e eficientes para garantir a segurança no seu fornecimento; e

  • servem para garantir a modicidade tarifária para todos os cidadãos brasileiros.

Assim, é fato que a eventual descaracterização/enfraquecimento dessa cláusula no âmbito arbitral poderá significar um sinal regulatório prejudicial para os futuros leilões, uma vez que as cláusulas penais existentes nos CCEARs constituem norma de cunho coercitivo e educativo para que os geradores venham a adimplir com as suas obrigações.

Em outras palavras, até mesmo a discussão acerca de cláusula penal no setor elétrico pode significar situação bastante peculiar em que a arbitragem, notadamente um instituto próprio destinado para resguardar direitos patrimoniais e disponíveis, pode vir a adentrar a esfera regulatória da ANEEL e regulamentar do MME, vindo a alterar e/ou dar novo direcionamento para o comportamento de vendedores em futuros leilões de energia elétrica no país.

NOTA DOS AUTORES: Considerando a confidencialidade que envolve os procedimentos arbitrais, é importante esclarecer que as questões a serem tratadas nesse capítulo foram obtidas por meio das informações publicadas e/ou disponibilizadas pela Câmara FGV de Conciliação e Arbitragem e/ou por meio das atas do Conselho de Administração da CCEE. A Câmara FGV de Conciliação e Arbitragem tem o dever de divulgar para todo o mercado e para a CCEE extrato contendo informação (partes e objeto) sobre cada novo procedimento arbitral instaurado, o qual é enviado aos signatários da Convenção. Este dever nasce da multilateralidade das operações do mercado de Energia no Brasil, que pode resultar em impacto a terceiros mesmo em questões que seriam, a princípio, meramente bilaterais. Da mesma forma, a CCEE, quando do cumprimento das sentenças arbitrais, tem o dever de publicar suas deliberações por meio das atas de reunião de seu Conselho de Administração. A partir destes dados, é possível ter uma visão geral dos principais temas que foram/estão sendo discutidos no âmbito da arbitragem no Setor Elétrico.

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