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Arbitragem de Energia: particularidades

Autores: Celso Caldas Martins Xavier e Rafael Villar Gagliardi, sócios e Raphael Gomes, sócio júnior, todos do Demarest Advogados

Revisado em: 22/08/2017

A arbitragem, prevista na Lei 9.307/1996, é uma forma de solução de conflitos que pode ser definida como aquela por meio da qual as partes delegam a solução/julgamento de sua relação conflituosa para árbitros previamente constituídos.

No Setor Elétrico Brasileiro (SEB), a previsão de meios alternativos de solução de conflitos decorrentes da comercialização de energia é considerada um verdadeiro marco institucional.

Benefícios

A utilização da via arbitral para solução dos litígios no setor elétrico justifica-se por diversos fatores, tais como a celeridade, a possibilidade de indicação de árbitros com expertise técnica (conhecimento técnico e regulatório específico sobre o Setor Elétrico) e a possibilidade de intervenção de terceiros nos procedimentos arbitrais, considerando o funcionamento sistêmico e multilateral do mercado.

Por possuir tais características, a arbitragem tem sido entendida como um meio eficaz de solução de controvérsias, garantindo maior segurança e estabilidade para os agentes que atuam no Setor Elétrico.

Obrigatoriedade

A arbitragem é o principal mecanismo de solução de conflitos decorrentes da comercialização de energia elétrica no Brasil, tanto no Ambiente de Contratação Regulada (ACR) quanto no Ambiente de Contratação Livre (ACL). Caso o agente econômico não concorde com essa forma de resolução de disputas, não poderá, em geral, escolher outro mecanismo. No entanto, terá a opção de não explorar a atividade econômica ligada ao setor elétrico (ou, quando possível, não aderir à CCEE, não participar do leilão no qual a minuta de CCEAR contiver cláusula compromissória etc.). Por isso, diz-se que mesmo esse sistema arbitral tem fundamento na autonomia da vontade.

Em geral, a opção pela arbitragem acontece pela inclusão de uma cláusula no contrato, chamada de cláusula compromissória, prevendo que os litígios dele originados serão resolvidos por meio da arbitragem. Essa cláusula pode estar disposta tanto em um contrato, quanto em documento separado assinado pelas partes. Outra forma prevista em lei, após surgida a controvérsia e inexistindo cláusula compromissória, é que as partes, de comum acordo, assinem um documento – chamado de compromisso arbitral – comprometendo-se a dirimir o litígio por meio da arbitragem. Cláusula compromissória e compromisso arbitral são espécies do gênero convenção arbitral.

O § 5º do art. 4º da Lei 10.848/2004 prevê a arbitragem como mecanismo para resolução de eventuais divergências entre os agentes do setor elétrico e o § 6º autoriza a adesão à arbitragem por parte das empresas públicas e das sociedades de economia mista, suas subsidiárias ou controladas, titulares de concessão, permissão e autorização. Essa previsão também foi objeto do Dec. 5.177/2004, que determina que a convenção arbitral deve ser tratada pela Convenção de Comercialização de Energia Elétrica.

A Convenção de Comercialização de Energia Elétrica foi instituída pela ANEEL através da Res. Normativa 109/2004, que traz como obrigação do agente participante da CCEE a adesão à convenção arbitral, dever também previsto no Estatuto Social da CCEE (art. 8º, XI).

Em atendimento ao disposto nas leis e normativas, foi aprovada, na 32ª Assembleia Geral Extraordinária da CCEE, a Convenção Arbitral, e eleita a Câmara FGV de Conciliação e Arbitragem, tendo sido encaminhado, ato contínuo, a Convenção Arbitral para homologação pela ANEEL.

Na 29ª Reunião Pública Ordinária de Diretoria da ANEEL, realizada em 07.08.2007, a ANEEL emitiu a Resolução Homologatória ANEEL 531/2007, que homologou a citada Convenção Arbitral, tornando obrigatória a adoção da arbitragem como mecanismo de solução de conflitos decorrentes da comercialização de energia elétrica no Brasil.

Além da obrigação dos agentes da CCEE de subscrever a Convenção Arbitral – o que implica a aceitação incondicional dos seus termos –, a subscrição implica também, em especial, a aceitação do Regulamento da Câmara FGV de Conciliação e Arbitragem.

Corroborando a obrigatoriedade de adoção da arbitragem como meio de solução de conflitos, a ANEEL editou a Resolução Normativa ANEEL 63/2004, que prevê a aplicação da penalidade de multa aos agentes que descumprirem obrigações estabelecidas na Convenção de Comercialização de Energia Elétrica, entre elas a de adesão de todos os agentes à convenção arbitral. Ademais, o PdC Módulo 1, Agentes, Submódulo 1.1, Adesão à CCEE, Revisão 5.0, item 3.4, com vigência desde 30.06.2017, estabelece que a adesão à Convenção de Arbitragem do Setor Elétrico é requisito para a adesão do agente aos quadros da CCEE.

Conflitos que devem ser submetidos à Câmara de Arbitragem da CCEE

A Convenção de Comercialização de Energia Elétrica dispõe no art. 58 sobre as hipóteses em que os conflitos deverão ser submetidos à Câmara de Arbitragem, quais sejam:

  • conflito entre dois ou mais agentes da CCEE que não envolva assuntos sob a competência direta da ANEEL ou, na hipótese de envolver, já tenham se esgotado todas as instâncias administrativas acerca do objeto da questão em tela;

  • conflito entre um ou mais agentes da CCEE e a CCEE que não envolva assuntos sob a competência da ANEEL ou, na hipótese de envolver, já tenham se esgotado todas as instâncias administrativas acerca do objeto da questão em tela; e

  • sem prejuízo do que dispõe cláusula específica nos CCEARs, conflito entre agentes da CCEE decorrente de contratos bilaterais, desde que o fato gerador da divergência decorra dos respectivos contratos ou de Regras e Procedimentos de Comercialização e repercuta sobre as obrigações dos agentes contratantes no âmbito da CCEE.

Ambiente de Contratação Livre (ACL)

No Ambiente de Contratação Livre (ACL), as controvérsias devem ser submetidas à arbitragem, ainda que não haja cláusula arbitral específica no contrato, “desde que o fato gerador da divergência decorra dos respectivos contratos ou de Regras e Procedimentos de Comercialização e repercuta sobre as obrigações dos agentes contratantes no âmbito da CCEE” (art. 58, III, da Convenção de Comercialização de Energia Elétrica). Nesse caso, o fundamento da arbitragem será a assinatura, no momento de adesão à CCEE, da Convenção Arbitral.

Para esse ambiente, a convenção arbitral trata da submissão de conflitos de contratos bilaterais à arbitragem em 2 cláusulas, desde que o fato gerador da divergência:

  • decorra dos respectivos contratos ou de regras e procedimentos de comercialização; e

  • repercuta sobre as obrigações dos agentes contratantes no âmbito da CCEE.

Ressalte-se que no ACL, no qual os contratos são livremente negociados, a incorporação da arbitragem é verificada no próprio dia a dia de negociação dos instrumentos contratuais, sendo nítida a aceitação e diminuta a quantidade de discussões acerca da inserção da cláusula compromissória.

Ambiente de Contratação Regulada (ACR)

No Ambiente de Contratação Regulada (ACR), tornou-se prática comum a inserção da cláusula compromissória nas minutas dos Contratos de Comercialização no Ambiente Regulado (CCEARs), que são objeto de consulta pública e publicadas em conjunto com os editais dos leilões promovidos pela ANEEL, conforme diretrizes do Ministério de Minas e Energia (MME).

Todos os Contratos de Compra e Venda de Energia Elétrica no Ambiente Regulado (CCEARs), firmados após o modelo instituído na reforma setorial de 2004, possuem cláusulas arbitrais expressas, nos termos do art. 27, § 3º, do Dec. 5.163/2004.

A aplicação da arbitragem nesse cenário dependerá de o fato gerador da divergência decorrer dos respectivos contratos ou de regras e procedimentos de comercialização que necessariamente repercutam sobre as obrigações dos agentes contratantes no âmbito da CCEE. Para mais informações, veja o Manual de Arbitragem no âmbito da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica – 2007.

Veja também a minuta do Contrato de Comercialização de Energia no Ambiente Regulado, integrante do Edital do 23º Leilão de Energia Nova.

Peculiaridades da Convenção de Arbitragem do Setor Elétrico

O sistema estabelecido pela Convenção de Arbitragem do Setor Elétrico possui diversas peculiaridades, dentre as quais:

  • é indicada a Câmara de Conciliação e Arbitragem da Fundação Getúlio Vargas (Câmara Arbitral) para administrar os procedimentos regidos pela Convenção de Arbitragem do Setor Elétrico;

  • nesses procedimentos, não cabe decisão por equidade e a lei aplicável será a brasileira;

  • cabe à Câmara Arbitral, em até 10 dias do recebimento, enviar a todos os agentes da CCEE cópia do requerimento de instauração de arbitragem, para que manifestem em 5 dias o desejo de ingressar em qualquer polo do procedimento, sob pena de não poderem, no futuro, eximir-se dos efeitos da sentença arbitral que vierem a recair sobre eles;

  • cabe à Câmara Arbitral colocar à disposição dos Tribunais Arbitrais extratos das sentenças arbitrais proferidas nos procedimentos regidos pela Convenção de Arbitragem do Setor Elétrico, além de publicar tais extratos aos demais agentes da CCEE, até 5 dias após a data de prolação das respectivas sentenças.

Proposta de nova Convenção de Arbitragem do Setor Elétrico

Encontra-se em discussão uma proposta de nova Convenção de Arbitragem do Setor Elétrico. Se aprovada pela Assembleia Geral da CCEE e homologada pela ANEEL, o texto em discussão trará diversas alterações ao sistema atual. Dentre elas, pode-se citar:

  • possibilidade de escolha entre 3 centros de arbitragens distintos, com vistas ao incremento da qualidade dos serviços por meio da competição. São eles: Câmara de Conciliação e Arbitragem da Fundação Getúlio Vargas (Câmara FGV), Câmara de Arbitragem Empresarial Brasil (CAMARB) e Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá (CAM-CCBC);

  • criação de mecanismo de escolha da câmara competente em caso de haver 2 ou mais procedimentos relativos ao mesmo objeto, causa de pedir ou relação jurídica, de modo que a Câmara perante a qual for protocolado o primeiro pedido de instauração de arbitragem atrairá os demais pedidos;

  • estabelecimento de regra pela qual a CCEE só poderá dar cumprimento a decisões arbitrais que tenham impacto sobre terceiros caso seja prestada garantia idônea no valor integral da exposição, de forma a proteger o mercado; e

  • previsão da sede da arbitragem na cidade de São Paulo/SP, sempre que a CCEE for parte do procedimento arbitral.

Casos em que não se aplicam a arbitragem e a Convenção de Arbitragem do Setor Elétrico

Como em todo setor regulado e com participação direta e/ou indireta do Estado no qual se prevê o uso da arbitragem como mecanismo de solução de conflitos, haverá sempre a possibilidade de disputas não arbitráveis. Isso ocorrerá diante de alguma hipótese de inarbitrabilidade, subjetiva ou objetiva, o que deve ser aferido a partir do art. 1º da Lei de Arbitragem, segundo o qual “pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.” É inarbitrável o conflito que não é passível de ser resolvido por arbitragem, seja em razão de alguma qualidade de uma ou mais pessoas envolvidas (arbitrabilidade subjetiva), seja em razão do objeto da controvérsia (arbitrabilidade objetiva).

De acordo com o art. 58 da Convenção de Comercialização de Energia Elétrica (instituída pela Res. Normativa 109/2004) é proibida a utilização da arbitragem, por exemplo, nos casos de conflitos entre signatários e a ANEEL ou em conflitos oriundos de contratos bilaterais que envolvam assuntos de competência direta da ANEEL. Isso pode ocorrer especialmente no caso dos CCEARs, pois, como esses contratos contêm forte elemento de intervenção do Estado, existe a possibilidade de os conflitos envolverem questões regulatórias, sobre as quais um tribunal arbitral não possui competência. Nesses casos, tratando-se de litígios que tenham por objeto direito disponível ou que versem sobre matéria de competência da ANEEL, que não está sujeita à Convenção de Arbitragem do Setor Elétrico, a arbitragem estará afastada e as partes deverão buscar o Poder Judiciário.

Ademais, existe a hipótese de a própria Convenção Arbitral não ser aplicável, embora o conflito, em si, seja arbitrável. Isso porque a Convenção Arbitral do Setor Elétrico não incide quando houver disputa envolvendo unicamente os signatários do contrato de compra e venda de energia sem a ocorrência da produção de quaisquer efeitos ou consequência nas operações ou na implementação das regras de comercialização da CCEE, por exemplo, que afete os processos de contabilização e/ou de liquidação financeira. Nesses casos, o conflito puramente bilateral será regido pelo regramento que as partes tiverem estabelecido em seu contrato.

Saiba mais sobre Arbitrabilidade.

Atuação da Câmara Arbitral

Uma questão que deve ser objeto de atenção constante para a evolução do instituto da arbitragem é o desenvolvimento técnico e administrativo da Câmara Arbitral instituída na Convenção de Arbitral do Setor Elétrico, de maneira a atingir níveis internacionais de profissionalismo e organização. Essa observação é importante seja no sistema atual, em que se prevê apenas a atuação de uma Câmara Arbitral, seja no sistema que vem sendo discutido e que, ao que tudo indica, será indicado, pelo qual haverá a possibilidade de escolha entre Câmara FGV, CAMARB e CAM-CCBC.

A institucionalização da arbitragem requer uma câmara eficiente, ágil, técnica e que seja capaz de atender à demanda cada vez maior dos agentes por essa forma de solução de litígios.

Não é desejável que, além das possíveis causas de contestação da competência do tribunal arbitral, também ocorram causas de requerimento de nulidade das decisões proferidas nos procedimentos arbitrais em razão de eventual falha procedimental da entidade responsável pela administração do procedimento. Afinal, essa entidade presta serviços às partes, ao tribunal arbitral e a todos os agentes do setor elétrico (que podem ser impactados pelas decisões arbitrais e a quem interessa diretamente a integridade e eficácia do sistema). Como toda atividade de prestação de serviços, essa também deve ser objeto de contínua melhora e aperfeiçoamento.

Veja a seguir a Nota Prática Arbitragem de Energia: problemas mais comuns.

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