Aspectos gerais da produção de provas

Autor: Adriana Braghetta, sócia do L.O. Baptista Advogados

ATUALIZADO

A produção de provas no processo arbitral é marcada pela flexibilidade que as principais legislações e regulamentos atribuem às partes para moldar o procedimento, tanto nas arbitragens nacionais como nas internacionais (art. 21 da Lei de Arbitragem).

Outro traço importante é o grande diferencial de qualidade na produção de provas na arbitragem quando comparado ao contexto do Judiciário brasileiro, pois enquanto um juiz preside milhares de casos ao mesmo tempo, o árbitro participa de poucos e terá muito mais tempo para se dedicar a eles.

Momento para definir o procedimento

O primeiro momento em que as partes têm a possibilidade de regular o procedimento é na convenção de arbitragem (art. 21 da Lei de Arbitragem), mas a prática mostra que isso é raro, tendo em vista que as partes preferem fazer referência às regras de uma instituição, que também dá ampla flexibilidade.

Em alguns contratos internacionais, em que as partes são de jurisdições com diferenças marcantes na produção da prova documental, é possível encontrar referências à possibilidade ou à proibição de utilização do Discovery, difundido em jurisdições de common law, que consiste, basicamente, na exibição ampla de documentos e grupos de documentos, que podem ser solicitados de parte a parte e determinadas pelo tribunal arbitral.

Veja também o item Diferenças culturais na produção de documentos.

O outro momento em que as partes discutem o procedimento é na assinatura do termo de arbitragem. É bastante usual que esse documento fixe o calendário procedimental com as datas de petições, provas e, muitas vezes, as datas das audiências. As partes também podem detalhar a produção de cada uma das provas nesse termo.

Nas arbitragens internacionais, é comum que, no mesmo período da assinatura do termo de arbitragem, o tribunal arbitral emita o que a prática chama de OP n. 1 (Ordem Procedimental n. 1), que traz de forma detalhada como deve ser conduzido o procedimento arbitral. Os tribunais arbitrais internacionais têm por hábito submeter a minuta de OP n. 1 às partes para comentários e, na hipótese de dissenso sobre algum ponto, o tribunal arbitral decidirá.

Veja o Modelo de Termo de Arbitragem e de Ordem Procedimental n. 1.

Além disso, é comum surgirem questões procedimentais durante a arbitragem, que serão decididas pelo tribunal arbitral se as partes não tiverem estabelecido regras a respeito na convenção arbitral. Por exemplo:

  • documentos que deveriam ter sido trazidos com as petições e não o foram por não serem conhecidos pelos advogados naquele momento; o Tribunal definirá se os aceita e geralmente definirá um prazo final para a apresentação de documentos;

  • tarja em negrito de parte de documentos que sejam solicitados pelo Tribunal;

  • se o representante legal pode ouvir o depoimento do representante legal da outra parte;

  • se as testemunhas podem ouvir depoimento de outras testemunhas.

A prática tem mostrado a utilidade de conferências telefônicas entre o tribunal arbitral e as partes para tratar desses temas que podem surgir durante o procedimento, sobretudo em preparação à audiência de instrução.

Confidencialidade

Outro aspecto comumente discutido sobre a produção de provas em arbitragens é a confidencialidade de determinados documentos ou classes de documentos. Seja por se tratar de questão comercial sensível (segredos industriais, composição de preços, políticas institucionais etc.) ou por deveres de confidencialidade perante terceiros, muitas partes resistem à produção de documentos que digam respeito a matérias confidenciais.

Diante dessa situação, a prática da arbitragem internacional, posteriormente replicada na prática da arbitragem doméstica, desenvolveu mecanismos para endereçar situações de confidencialidade. Uma das ferramentas utilizadas por tribunais arbitrais diante de tal situação é a seguinte: a parte detentora das informações sensíveis apresenta todos os documentos, mas em 2 versões – uma completa, sem edições, apresentada somente ao tribunal arbitral ou a seu presidente; e outra editada (redacted), com tarjas pretas nas partes confidenciais, apresentada às demais partes. O tribunal arbitral e seu presidente têm condições de avaliar se as partes tarjadas o foram de fato em respeito a temas confidenciais.

O tribunal arbitral também pode nomear um perito para avaliar se procede a excepcionalidade desse procedimento.

Organização das provas

Três aspectos trazem à tona a colaboração entre o tribunal arbitral, as partes e peritos na organização das provas produzidas no correr do procedimento:

  • a elaboração de core bundles para as audiências;

  • o uso do Redfern Schedule; e

  • a oitiva de peritos em conjunto.

Core bundles

Os core bundles são pequenos livretos espiralados (geralmente em papel A5) ou organizados em pen drives, contendo uma organização particular dos documentos e manifestações apresentadas durante a arbitragem, que podem ser organizados:

  • para cada uma das testemunhas a serem ouvidas;

  • para cada um dos temas da disputa; ou

  • para colocar em ordem cronológica todos os documentos apresentados pelas partes.

Redfern Schedule

O Redfern Schedule é um instrumento muito útil que facilita a gestão dos pedidos de exibição de documentos de parte a parte. Essencialmente, esse mecanismo nada mais é do que uma planilha na qual se colocam, em uma coluna, cada um dos pedidos de exibição de documentos, outra coluna para as respectivas objeções e, numa coluna adicional, a decisão do tribunal arbitral a respeito.

Veja o Modelo de Redfern Schedule.

Oitiva de peritos em conjunto (hot tubbing)

O hot tubbing é o método por meio do qual o tribunal incentiva um diálogo efetivo entre os assistentes técnicos das Partes e/ou testemunhas técnicas. A ideia que permeia essa metodologia é a de que nem sempre há dissenso total entre os peritos em relação às matérias técnicas.

Assim, por exemplo, uma possibilidade é a realização de uma conferência prévia entre os assistentes, para que seja definido se há, e quais são, os pontos de acordo entre os assistentes. Dessa reunião é possível que seja elaborado um relatório conjunto sobre os pontos de acordo, bem como sobre os pontos de desacordo.

Se houver – como geralmente há – desacordo entre os assistentes técnicos, estes serão ouvidos conjuntamente, frente-a-frente, pelo Tribunal Arbitral. Assim, é possível haver um diálogo efetivo entre os assistentes, que explicariam os motivos pelos quais divergem, apresentando suas razões e rebatendo os argumentos do outro assistente.

Esse método, que encontra diversas variações na prática, é eficaz especialmente quando não há um perito oficial indicado pelo Tribunal Arbitral. Se houver um perito oficial do Tribunal, geralmente há a possibilidade de que tais reuniões para definição dos pontos de consenso/dissenso sejam realizadas antes mesmo da prolação dos laudos periciais.

Aplicação das regras do IBA

Uma ferramenta muito utilizada nas arbitragens é o conjunto de regras da International Bar Association (IBA) sobre produção de provas.

Essas regras são um guia, uma softlaw (e não lei cogente) decorrente do esforço multicultural internacional da prática da arbitragem, com a finalidade de uniformizar (ou ao menos mitigar choques culturais) os procedimentos relacionados a provas nas arbitragens.

O escopo inicial das regras é focado em arbitragens internacionais, mas também tem sido aplicado às arbitragens domésticas em razão da grande aceitação que vem ganhando. Se desejarem, as partes podem dispor sobre a aplicabilidade das regras do IBA diretamente na cláusula compromissória ou no termo de arbitragem.

Para saber mais sobre o tema, veja as Regras da IBA sobre produção de provas em arbitragens internacionais (versão em inglês e espanhol) e Diretrizes da IBA para a Representação de Partes em Arbitragens Internacionais.

Veja o Checklist de produção de provas.

Veja a seguir a Nota Prática Prova documental.

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