Acordos de leniência na Lei Anticorrupção

Autor: Shin Jae Kim, sócia responsável pela área de Compliance e Investigação do TozziniFreire Advogados

Colaborador: José Augusto Dias de Castro, advogado sênior do TozziniFreire Advogados

ATUALIZADO

Importante destacar que os acordos de leniência são, acima de tudo, instrumentos de investigação. De sua celebração deverão resultar tanto a identificação dos demais envolvidos na infração, quando couber, como a obtenção célere de informações e documentos que comprovem o ilícito sob apuração (art. 16, I e II, da Lei Anticorrupção). A análise da conveniência de celebrar-se um acordo de leniência é ato discricionário da Administração Pública.

Diante de tais premissas, já se verifica um aumento expressivo no número de investigações internas por empresas sobre as quais recaiam alegações de práticas ilícitas ou por empresas que identifiquem tais práticas por meio de seus mecanismos internos (como canal de denúncia e auditorias), de forma que possam auxiliar na obtenção de documentos e informações que tornem viável a colaboração com as autoridades.

Requisitos

Como requisitos essenciais, prevê a Lei Anticorrupção que a pessoa jurídica (art. 16, § 1º):

  • seja a primeira a se manifestar sobre seu interesse em cooperar para a apuração do ato ilícito;

  • cesse completamente seu envolvimento na infração investigada a partir da data de propositura do acordo; e

  • admita sua participação no ilícito e coopere plena e permanentemente com as investigações e o processo administrativo, comparecendo, sob suas expensas, sempre que solicitada, a todos os atos processuais, até seu encerramento.

É importante observar que os acordos de leniência assinados pelo Ministério Público Federal (MPF) até o momento, no âmbito da Operação Lava Jato, não seguem exatamente os requisitos e ritos previstos na Lei Anticorrupção. Por não ter competência para assinar tais acordos, segundo a referida lei, o MPF vem embasando seus acordos em um conjunto de normas, incluindo tratados internacionais, normas criminais e a própria Lei Anticorrupção. Entre as principais diferenças em relação aos acordos da Lei Anticorrupção, estão a previsão de homologação judicial do acordo e a possibilidade de o MPF deixar de ajuizar ações civis e criminais contra os envolvidos. Os acordos de leniência com o MPF ainda têm garantido benefícios na esfera criminal a pessoas físicas que façam sua adesão aos termos do acordo, o que não está previsto na Lei Anticorrupção (baseada unicamente em pessoas jurídicas).

Benefícios

Os benefícios da assinatura do acordo são bastante significativos, podendo isentar a empresa signatária da penalidade:

  • administrativa de publicação de sentença condenatória (art. 6º, II, da Lei Anticorrupção); e

  • judicial de proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo Poder Público (art. 19, IV, da Lei Anticorrupção).

Tem especial relevância a expressiva redução na pena administrativa de multa pecuniária imposta pela autoridade competente, que pode chegar a 2/3 do valor inicialmente fixado (art. 16, § 2º, da Lei Anticorrupção). Vale mencionar que a multa estabelecida pela Lei Anticorrupção é bastante elevada, variando de 0,1% a 20% do faturamento bruto da pessoa jurídica no ano anterior ao da instauração do processo administrativo (art. 6º, I).

Ponto bastante discutido relativo ao alcance desses acordos é a impossibilidade de que a leniência promova acordo com relação à reparação dos danos resultantes da prática corrupta (art. 16, § 3º, da Lei Anticorrupção). Como regra geral da Lei Anticorrupção, só há espaço para acordos que envolvam a redução das sanções (como multas e restrições de direitos), não a recomposição de prejuízos aos cofres públicos. Como atualmente são bastante fluidos os parâmetros para fixação de tais danos e sem referências sólidas em jurisprudência, há significativa insegurança por parte das pessoas jurídicas. Afinal, ainda que se celebre acordo, nada impede futuros processos administrativos ou judiciais por autoridades buscando ressarcimento de valores adicionais às multas já pagas.

Quanto à extensão dos benefícios do acordo, há disposição expressa na lei permitindo que seus efeitos sejam estendidos às pessoas jurídicas que integram o mesmo grupo econômico, de fato e de direito, desde que firmem o acordo em conjunto (art. 16, § 5º, da Lei Anticorrupção). Trata-se de ponto importante para operações societárias, pois caso a empresa-alvo seja incluída como signatária da leniência, tornam-se mais previsíveis os efeitos de práticas contrárias à legislação anticorrupção.

Questão relevante da regulação do acordo de leniência diz respeito à possibilidade de a Administração Pública poder também celebrá-lo com pessoa jurídica responsável pela prática de ilícitos previstos na Lei 8.666/1993, com vistas à isenção ou atenuação das sanções administrativas (art. 17 da Lei Anticorrupção). Essa previsão garante segurança jurídica aos acordos, pois muitas das práticas corruptas guardam relação com procedimentos licitatórios no Brasil.

Procedimento

O procedimento para a celebração de acordos de leniência está regulado principalmente pelo Dec. 8.420/2015 e pela Portaria Interministerial CGU/AGU 2.278/2016.

O acordo deve ser proposto pela pessoa jurídica interessada, de forma oral ou escrita, por seus representantes, na forma de seu estatuto ou contrato social, ou por meio de procurador com poderes específicos para tal ato (art. 30, § 1º, do Dec. 8.420/2015).

No âmbito do Poder Executivo Federal e com relação a atos lesivos a Administração Pública estrangeira, a Controladoria-Geral da União – CGU é, nos termos da Lei Anticorrupção, o órgão competente para celebrar o acordo, portanto, o órgão a quem a proposta deve ser direcionada (art. 16, § 10, da Lei Anticorrupção). Tal proposição poderá ser apresentada até a conclusão do relatório emitido no processo administrativo de responsabilização (PAR) eventualmente instaurado para apurar os fatos (art. 30, § 2º, do Dec. 8.420/2015).

Conforme a Portaria Interministerial CGU/AGU 2.278/2016, a proposta de acordo deverá ser encaminhada ao Secretário Executivo da CGU, que por sua vez dará conhecimento à Advocacia-Geral da União (AGU) (art. 3º, caput e § 2º). Após assinado memorando de entendimento entre a CGU e a pessoa jurídica interessada, o Secretário Executivo da CGU designará comissão responsável pela condução da negociação do acordo, que será composta por membros da CGU e da AGU. Pode a CGU ainda convidar a compor a comissão um representante do órgão da Administração Pública lesado (art. 4º).

Vale observar que a possibilidade de a AGU participar das tratativas da leniência não está prevista na Lei Anticorrupção, tendo a Portaria Interministerial CGU/AGU 2.278/2016 inovado nesse ponto, o que pode eventualmente ser questionado adiante. O papel da AGU ao longo das negociações, como órgão defensor dos interesses do Governo Federal, tem como fundamento garantir que os danos ao Erário causados pela pessoa jurídica estão sendo ressarcidos a contento (embora, como discutido acima, haja dúvidas sobre a possibilidade de o acordo de leniência compreender acordo sobre reparação de danos).

A Portaria Interministerial CGU/AGU 2.278/2016 prevê que, no âmbito da comissão de negociação, compete especificamente aos membros indicados pela AGU avaliar a vantagem e procedência da proposta da empresa diante da possibilidade de propositura de eventuais ações judiciais, o que será objeto de capítulo específico do relatório final (art. 5º, § 4º).

O relatório final da comissão conterá os fatos apurados e a eventual responsabilidade administrativa da empresa, e irá sugerir as sanções a serem aplicadas, o valor da multa ou o arquivamento do processo. Conterá também a análise da existência de programa de compliance efetivo no âmbito da empresa proponente (art. 7º da Portaria Interministerial CGU/AGU 2.278/2016).

Após conclusão, o relatório será remetido para manifestação do Consultor-Geral da União, do Procurador-Geral da União e do Chefe da Consultoria Jurídica da CGU, para no final ser submetido ao Ministro de Estado da CGU e ao Advogado-Geral da União (art. 5º, § 6º, da Portaria Interministerial CGU/AGU 2.278/2016).

Outra importante inovação não prevista na Lei Anticorrupção trazida pela Portaria Interministerial CGU/AGU 2.278/2016 está na decisão final sobre a celebração dos acordos de leniência, que no âmbito do Governo Federal ficará a cargo tanto do titular da CGU quanto da AGU (art. 7º, parágrafo único). A Lei Anticorrupção prevê somente competência da CGU para essa decisão.

Dado o caráter sensível das tratativas que podem levar à sua celebração, as negociações deverão ser conduzidas pelas partes envolvidas em caráter sigiloso, só vindo a se tornar pública após a assinatura. A Lei Anticorrupção, todavia, cria exceção a essa regra para a hipótese em que a divulgação possa ser de interesse das investigações e do processo administrativo (art. 16, § 6º).

No âmbito da Administração Pública Federal, somente os servidores especificamente designados pela CGU para participar da negociação poderão acessar a proposta, ressalvada a possibilidade de a proponente autorizar a divulgação ou compartilhamento da existência da proposta ou de seu conteúdo, desde que haja anuência da Controladoria-Geral da União (art. 31, § 1º, do Dec. 8.420/2015).

A pessoa jurídica poderá desistir do acordo a qualquer momento que anteceda sua assinatura, e tanto nessa hipótese quanto no caso de o acordo proposto pela parte interessada ser rejeitado pelas autoridades, não há qualquer reconhecimento de prática ilícita pela pessoa jurídica (art. 16, § 7º, da Lei Anticorrupção). A documentação apresentada durante a negociação será devolvida, sem retenção de cópias. A Administração Pública estará impedida de fazer uso de tais documentos para fins de responsabilização, a não ser que tome conhecimento deles independentemente da apresentação da proposta do acordo de leniência (art. 35 do Dec. 8.420/2015).

O acordo deve, em princípio, ser celebrado em até 180 dias após a apresentação da proposta pela pessoa jurídica. Todavia, esse prazo poderá ser prorrogado pela CGU caso haja circunstâncias que assim o justifiquem (art. 32 do Dec. 8.420/2015). Uma vez celebrado, o acordo será considerado título executivo extrajudicial, o que autoriza sua imediata execução perante o juízo competente em caso de descumprimento pela pessoa jurídica ou pela própria Administração Pública (art. 37, III, do Dec. 8.420/2015).

O descumprimento do acordo impede a pessoa jurídica de celebrar novo acordo pelo prazo de 3 anos contados do conhecimento pela Administração Pública do referido descumprimento (art. 16, § 8º, da Lei Anticorrupção).

A prescrição dos atos ilícitos é interrompida com a celebração do acordo de leniência (art. 16, § 9º, da Lei Anticorrupção).

Veja a seguir o fluxograma do procedimento:

Faça o download do Fluxograma em PDF.

Programa de compliance

Prevê o regulamento da Lei Anticorrupção (art. 37, IV, do Dec. 8.420/2015) que deverá o acordo conter a obrigação de a empresa adotar, aplicar ou aperfeiçoar seu programa interno de integridade (ou programa de compliance), devendo seguir os parâmetros que o próprio regulamento lista no art. 42. A avaliação do programa de integridade da empresa é regulada pela Portaria CGU no 909, de 7 de abril de 2015.

A Portaria Interministerial CGU/AGU 2.278/2016 também prevê que a comissão responsável pelas negociações do acordo deverá, entre outros pontos, avaliar a existência e efetividade do programa da empresa, o que será levado em conta pela autoridade para fixação do desconto nas penalidades a serem aplicadas por meio do acordo.

Veja também o subtópico Como implantar um programa de compliance.

Veja a seguir a Nota Prática Pontos de atenção no acordo de leniência.

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