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Patologias na redação da convenção de arbitragem

Autores: Fernando Eduardo Serec, CEO e responsável pelas áreas de Contencioso e Arbitragem do TozziniFreire Advogados e Pedro Bento de Faria, advogado sênior, do Mattos Filho, Veiga Filho, Marrey Jr. e Quiroga Advogados

Colaborador: Lucas Alves Evaristo dos Santos, advogado pleno do TozziniFreire Advogados

Revisado em: 17/05/2017

É imprescindível que as partes tenham cautela na redação da convenção de arbitragem, a fim de evitar as patologias e, consequentemente, a necessidade de se socorrer do Judiciário.

São várias as patologias possíveis em uma convenção de arbitragem, tais como:

  • cláusula vazia;

  • indicação de câmara arbitral inexistente ou múltiplas câmaras; e

  • indicação de mecanismo inoperante para a nomeação de árbitros.

Cláusula vazia

A cláusula vazia advém do fato de inexistir ou ser impossível o cumprimento efetivo dos termos de indicação para nomeação dos árbitros, a fim de instituir-se o juízo arbitral.

Para mais informações, veja o item Definição sobre a forma de escolha dos árbitros.

Indicação incorreta de câmara arbitral

A segunda patologia com maior incidência é a indicação incorreta de câmara arbitral. Quando as partes optarem pela arbitragem institucional, é importante que informem corretamente o nome da câmara arbitral para impedir possível patologia de indicação de órgão institucional inexistente. Ademais, é imprescindível que seja indicada apenas uma câmara arbitral, a fim de que não haja confusão acerca de qual instituição seria legitimada para administrar a arbitragem. Vale lembrar que a maioria dessas instituições disponibiliza cláusulas-modelo a ser inseridas no contrato, com o exato propósito de evitar controvérsias, como por exemplo:

Cláusulas alternativas

Ao redigir uma cláusula de resolução de disputa, é recomendável que não seja uma cláusula alternativa: “ou por meio do Judiciário ou mediante arbitragem”. Isso porque a cláusula compromissória produz dois efeitos:

  • possibilita a instauração de uma arbitragem; e

  • exclui a jurisdição estatal.

Portanto, diante de uma cláusula alternativa, não é possível determinar se a jurisdição estatal foi ou não afastada, o que certamente trará diversas controvérsias jurisdicionais ao procedimento que poderiam ser evitadas.

Nomeação dos árbitros

É recomendável que a nomeação dos árbitros ocorra após a existência de um conflito e após o início da arbitragem, de acordo com as regras da arbitragem ou das estipuladas pelas partes. Isso porque são diversas as hipóteses que podem vir a impedir a atuação de um árbitro nomeado na cláusula compromissória, tais como possíveis impedimentos não previstos quando da inserção da cláusula, ou até a morte do árbitro nomeado. Em outras palavras, não devem as partes nomear uma pessoa específica no conteúdo da cláusula compromissória.

Princípio da conservação da cláusula compromissória

A arbitragem é um produto do consentimento e da vontade das partes em utilizar esse método de solução de conflito e, uma vez expressa tal vontade, mesmo que de modo parcial ou incompleto, essa deve ser preservada.

Diante de cláusulas patológicas, dentro das hipóteses mencionadas ou não, é preciso propor todas as medidas necessárias para a conservação da arbitragem. Diversos são os vícios encontrados em cláusulas arbitrais que são sanáveis, podendo a questão controvertida ser levada aos árbitros a fim de que esses estipulem acerca da lacuna, ou por meio de um compromisso arbitral.

Se estes, no entanto, não puderem ser nomeados para resolver a questão e sanar eventuais lacunas, caberá ao Judiciário preencher a forma de nomeação dos árbitros, podendo inclusive se estender e definir outras lacunas existente na cláusula compromissória. O procedimento para o preenchimento de lacunas pelo Judiciário é detalhado no art. 7º da Lei de Arbitragem, de forma que sua utilização poderá levar a um lapso temporal ainda maior do que o previsto pelas partes para a obtenção de uma decisão definitiva a respeito da disputa.

De qualquer modo, a vontade das partes de se submeterem à arbitragem deve sempre ser conservada e considerada, pois a autonomia da vontade das partes é o elemento fundamental do instituto da arbitragem.

Veja a seguir a Nota Prática Jurisdição x admissibilidade da convenção de arbitragem.

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