Elementos da convenção de arbitragem

Autores: Fernando Eduardo Serec, CEO e responsável pelas áreas de Contencioso e Arbitragem do TozziniFreire Advogados e Pedro Bento de Faria, advogado sênior, do Mattos Filho, Veiga Filho, Marrey Jr. e Quiroga Advogados.

Colaborador: Lucas Alves Evaristo dos Santos, advogado pleno do TozziniFreire Advogados

ATUALIZADO

Elementos indispensáveis

Manifestação expressa da vontade de arbitrar

Para que uma disputa seja resolvida por meio da arbitragem é essencial que as partes assim acordem, deixando claro que esse é o método de resolução de conflito que elas querem que seja utilizado em sua disputa presente ou futura.

No entanto, a menção exclusiva de que as partes desejam resolver litígios por meio de arbitragem pode gerar problemas para sua instauração, forçando-as a se socorrerem do Judiciário para suprir eventuais lacunas antes de efetivamente irem para a arbitragem.

Definição sobre a forma de escolha dos árbitros

É fundamental que as partes deixem claro como serão escolhidos e quantos serão os árbitros que decidirão a questão em disputa. Se por qualquer razão os árbitros não puderem ser definidos através da convenção de arbitragem, as partes terão que buscar o auxílio do Judiciário. Esta cláusula é denominada vazia.

Procedimento arbitral

Uma vez definida a escolha do(s) árbitro(s), caso as partes não cheguem a um acordo sobre alguma questão do procedimento arbitral, ficará a cargo daquele(s) decidir sobre a questão.

Sede da arbitragem

A definição da sede da arbitragem, que muitas vezes reflete o local onde a sentença deverá ser proferida, é um elemento de grande valia para as partes. Por exemplo, para o Brasil o local onde a sentença deverá ser proferida é o fator determinante da nacionalidade da sentença arbitral, o que influencia na necessidade ou não de as partes buscarem a homologação da sentença arbitral perante o STJ.

Assim, sendo uma sentença arbitral brasileira, as partes podem ir diretamente à primeira instância do Judiciário nacional para executar ou anular a sentença. Se for sentença estrangeira, terão as partes de buscar a homologação antes de executar ou anular a sentença.

Outros elementos

Outros elementos também são essenciais para a facilitação do procedimento arbitral, como o idioma do procedimento, a definição de se a arbitragem será por equidade ou de direito e, no caso da última, a lei aplicável.

Elementos recomendáveis

As partes são livres para estipular o quanto for necessário na convenção de arbitragem, de forma a evitar patologias e assegurar o procedimento mais adequado a seus interesses e particularidades.

Elementos não essenciais podem ser incluídos ou excluídos da convenção de arbitragem, a fim de evitar futuras discussões acerca do procedimento arbitral, por exemplo:

  • questões acerca de tutelas de urgência ou acautelatórias;

  • forma como se dará a comunicação dos envolvidos na arbitragem;

  • consolidação ou separação de procedimentos;

  • confidencialidade da arbitragem; e

  • eleição de câmara arbitral para administrar o caso ou opção pela arbitragem ad hoc.

É prudente que as partes indiquem se a arbitragem será ad hoc (sem uma câmara arbitral para administrar o procedimento arbitral) ou institucional (caso em que uma câmara arbitral será responsável pela administração do procedimento).

Eleição da câmara arbitral

A eleição de uma câmara arbitral para administrar a arbitragem é um dos elementos de maior relevância para a convenção arbitral.

É importante esclarecer que a função da câmara arbitral se diferencia e muito da função dos árbitros: enquanto a câmara apenas administra questões procedimentais, o árbitro tem função decisória na arbitragem.

Uma das características que tornam relevante a escolha da câmara arbitral é a existência de regulamentos que auxiliam as partes e os árbitros no deslinde do procedimento arbitral. Esses regulamentos visam atender eventuais necessidades que possam advir do procedimento arbitral; entretanto, não chegam a engessá-lo, de modo que há uma flexibilidade razoável que poderá acomodar a vontade e a necessidade das partes, mas impossibilitará quaisquer “surpresas” procedimentais.

As câmaras arbitrais têm regulamentos próprios e diferenciados em grandes ou pequenos aspectos, o que possibilita às partes escolherem aquela que melhor se enquadrar no caso específico.

Existem câmaras arbitrais, nacionais e internacionais, que preveem a possibilidade de um procedimento arbitral expedito, realizado de maneira mais rápida e dentro de um limite temporal, tais como a Câmara de Mediação e Arbitragem Ciesp/Fiesp, a Câmara FGV de Conciliação e Arbitragem, a World Intellectual Property Organization (Wipo) e a German Institution for Arbitration (DIS).

Arbitragem ad hoc

A arbitragem ad hoc pode ser tão bem-sucedida quanto uma arbitragem institucional, desde que existam regras suficientes na convenção arbitral a guiar os envolvidos no procedimento quando houver problemas.

No entanto, as arbitragens ad hoc são mais suscetíveis a não ter solução para problemas que possam surgir, e nem mesmo a estabelecer como tais problemas devem ser resolvidos, o que pode vir a ser prejudicial no momento de instauração e no decorrer do procedimento arbitral.

Veja o Checklist de elementos da convenção de arbitragem.

Veja a seguir a Nota Prática Patologias na redação da convenção de arbitragem.

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