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Cláusula compromissória x compromisso arbitral

Autores: Fernando Eduardo Serec, CEO e responsável pelas áreas de Contencioso e Arbitragem do TozziniFreire Advogados e Pedro Bento de Faria, advogado sênior, do Mattos Filho, Veiga Filho, Marrey Jr. e Quiroga Advogados

Colaborador: Lucas Alves Evaristo dos Santos, advogado pleno do TozziniFreire Advogados

Revisado em: 17/05/2017

Tanto a cláusula compromissória quanto o compromisso arbitral têm um propósito comum, qual seja: a remoção da jurisdição do juízo estatal para conhecer e decidir sobre determinado litígio, transferindo-a para um juízo arbitral a ser instaurado.

Apesar do propósito comum entre as duas formas de se acordar pela arbitragem, existem diferenças temporais e funcionais entre elas.

Cláusula compromissória

A definição de cláusula compromissória está no art. 4º, caput, da Lei de Arbitragem.

A cláusula compromissória é inserida no corpo do contrato e é por meio dela que as partes estipulam que todos os conflitos que surgirem relacionados àquele instrumento serão resolvidos por meio de arbitragem.

Assim, trata-se de uma cláusula genérica, que submete um número indeterminado de litígios à arbitragem, trazendo uma condição e obrigação futura às disputas e às partes contratantes.

Autonomia da cláusula compromissória

A cláusula compromissória é autônoma e independente do contrato no qual se encontra (art. 8º, caput, da Lei de Arbitragem).

Trata-se de um contrato que determina o método de solução de divergências entre as partes, e expressa a vontade delas de usufruir dessa forma de resolução de conflito para questões relacionadas ao contrato.

Ela é autônoma também por conta da competência que confere aos árbitros para decidirem sobre as questões ligadas ao contrato ou à cláusula compromissória. Ou seja, mesmo diante de uma nulidade ou anulabilidade do contrato ou da própria cláusula compromissória, deverá a disputa ser submetida à análise dos árbitros antes da análise pelo Judiciário.

Diante dessa autonomia nasce o princípio da Kompetenz-Kompetenz, que, junto com a autonomia da cláusula, garante a incolumidade da arbitragem diante de alegações que possam surgir a qualquer momento durante o conflito relacionadas à nulidade ou anulabilidade da convenção.

Tanto a autonomia da cláusula compromissória quanto o princípio da Kompetenz-Kompetenz servem de muros protetores da arbitragem, evitando-se que a parte contestante tome medidas temerárias ao adequado deslinde da disputa.

Somente em casos excepcionais seria possível a retirada da competência inicial dos árbitros para analisar a invalidade da convenção de arbitragem, desde que essa análise pudesse ser feita por meio de uma cognição sumária (prima facie) pelo Judiciário.

Portanto, a existência da cláusula compromissória não depende do negócio jurídico principal (contrato). Ela se sustenta por conta própria ainda que o instrumento no qual ela esteja presente seja inválido, sendo, ao menos inicialmente, o juízo arbitral exclusivamente competente para determinar a (in)validade do conteúdo do instrumento, inclusive a (in)validade da própria cláusula compromissória.

Compromisso arbitral

O compromisso arbitral é convencionado entre as partes após o surgimento do conflito, conforme estipula o art. 9º da Lei de Arbitragem, e é limitado à disputa presente naquele momento, sem a necessidade de cláusula compromissória prévia. Trata-se de uma faculdade das partes de solucionar a lide existente por meio da arbitragem, sem obrigá-las a submeter todas as lides a esse método de solução.

Ele pode ser utilizado também no caso de uma cláusula compromissória patológica (art. 7º, caput, da Lei de Arbitragem), sanando eventuais lacunas. Já diante de um compromisso arbitral incompleto, ou seja, ausente um elemento essencial, podem as partes (extrajudicial) ou o juiz (judicial) preencher as lacunas por meio de um novo ou complementar compromisso arbitral.

Jurisprudência

Segundo entendimento do STJ: “A diferença entre as duas formas de ajuste consiste no fato de que, enquanto o compromisso arbitral se destina a submeter ao juízo arbitral uma controvérsia concreta já surgida entre as partes, a cláusula compromissória objetiva submeter a processo arbitral apenas questões indeterminadas e futuras, que possam surgir no decorrer da execução do contrato” (SEC 1210/GB).

Veja a seguir a Nota Prática Elementos da convenção de arbitragem.

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