Convenção arbitral

Autores: Fernando Eduardo Serec, CEO e responsável pelas áreas de Contencioso e Arbitragem do TozziniFreire Advogados e Pedro Bento de Faria, advogado sênior, do Mattos Filho, Veiga Filho, Marrey Jr. e Quiroga Advogados

Colaborador: Lucas Alves Evaristo dos Santos, advogado pleno do TozziniFreire Advogados

ATUALIZADO
Acesse aqui o INFOGRÁFICO DE CONVENÇÃO ARBITRAL.

A convenção arbitral é o acordo pelo qual as partes se comprometem a submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral, manifestando esta vontade através da cláusula compromissória ou do compromisso arbitral (art. 3º da Lei de Arbitragem).

Ao pactuarem uma convenção de arbitragem, as partes retiram a jurisdição do Judiciário para decidir a respeito da matéria por elas apontada na convenção, transferindo o poder de dizer o direito aos árbitros que, eventualmente, serão designados para decidir sobre a matéria em disputa.

Houve, no passado, quem entendesse que esta remoção da jurisdição estatal não seria possível tendo em vista a previsão do art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, e que, portanto, a Lei de Arbitragem seria inconstitucional. No entanto, esta questão foi profundamente discutida no STF, que declarou a constitucionalidade da Lei de Arbitragem (AgRg SE 5.206-7).

De qualquer forma, se for necessário, o Judiciário ainda permanece responsável por anular ou executar uma decisão exarada pelos árbitros, bem como conceder eventuais medidas cautelares ou de urgência requeridas pelas partes antes de instituída a arbitragem (art. 22-A da Lei de Arbitragem), mas a competência para o julgamento do mérito da disputa é, via de regra, exclusiva do Tribunal Arbitral.

Para que não haja dúvida a respeito da jurisdição dos árbitros a respeito de determinada questão, a convenção arbitral deve conter a expressão inequívoca do consentimento das partes. Em regra, este consentimento deve ser expresso e escrito, mas existem casos em que sua forma tácita foi validada pelo STJ (SEC 856/EX).

Neste sentido, a autonomia da vontade garante o poder das partes estabelecerem as regras acerca do procedimento arbitral, respeitadas a existência de consentimento e as restrições impostas por lei.

Assim, a arbitragem é um produto do consentimento das partes. Trata-se de um método de resolução de conflito em que as partes convencionam como, onde e por quem a lide será solucionada, usufruindo do princípio da autonomia da vontade.

Portanto, a vontade das partes, livremente estipulada, deve ser realizada por meio de declaração de vontade inequívoca para que tenha validade e eficácia, uma vez que se trata de elemento fundamental para a validade da jurisdição dos árbitros e do procedimento arbitral.

No entanto, o exercício da autonomia da vontade das partes está restringido à arbitrabilidade da disputa, o que engloba a capacidade das pessoas e a natureza patrimonial e disponível dos direitos (art. 1º da Lei de Arbitragem). Estas restrições são direcionadas às arbitragens nacionais – domésticas –, e podem ser alteradas quando a arbitragem ocorrer em território estrangeiro.

Além disso, a arbitrabilidade pode gerar discussões, em especial nas áreas de Direito do Trabalho, Direito do Consumidor, Direito Falimentar e Direito Administrativo (este último no tocante à disponibilidade do direito, uma vez que, com a alteração da Lei de Arbitragem, a questão da participação da Administração Pública em uma arbitragem foi resolvida, ao menos em princípio – art. 1º, § 1º, da Lei de Arbitragem). Saiba mais na Nota Prática Matérias parcialmente inarbitráveis.

As partes podem, por exemplo, escolher a lei aplicável à matéria a ser discutida no âmbito da arbitragem (respeitando as regras de arbitrabilidade, especialmente quando se tratar de arbitragem nacional). A essência dessa escolha apresenta-se no art. 2º da Lei de Arbitragem, que autoriza as partes não só a escolher a lei aplicável (arbitragem de direito), como optar por uma arbitragem de equidade. Ademais, outros elementos também são passíveis de acordo entre as partes, como número de árbitros, sede, língua e os árbitros em si.

Em resumo, está nas mãos das partes a decisão a respeito de quem possui jurisdição para decidir sobre futura ou presente disputas entre elas, se o Judiciário ou terceiro não vinculado ao Estado.

Veja os temas abordados neste subtópico:

Cláusula compromissória x compromisso arbitral

Elementos da convenção de arbitragem

Patologias na redação da convenção de arbitragem

Jurisdição x admissibilidade da convenção de arbitragem

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