Matérias parcialmente inarbitráveis

Autores: Eduardo Damião Gonçalves, sócio e João Vicente Pereira de Assis, advogado, ambos do Mattos Filho, Veiga Filho, Marrey Jr. e Quiroga Advogados

ATUALIZADO

Além das matérias cuja arbitrabilidade é inquestionável, como o pagamento do preço de um contrato de compra e venda de mercadorias, e das matérias absolutamente inarbitráveis, como litígios relativos ao estado civil, há algumas matérias cuja arbitrabilidade é difícil de aferir através de uma análise superficial. Trata-se de matérias parcialmente inarbitráveis, pois envolvem direitos eminentemente patrimoniais, mas que não são evidentemente disponíveis.

Alguns exemplos de matérias parcialmente inarbitráveis são aquelas presentes em disputas que envolvem a Administração Pública, no direito falimentar, no direito da concorrência, no direito do trabalho, no direito do consumidor, no direito societário e do mercado de capitais e no direito ambiental.

Disputas envolvendo a Administração Pública

A reforma da Lei de Arbitragem (por meio da Lei 13.129/2015) introduziu o § 1º ao art. 1º, esclarecendo que a Administração Pública direta e indireta pode utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

Ficaram assim definitivamente superadas as discussões acerca da possibilidade de a Administração Pública participar de procedimentos arbitrais. O STJ já havia admitido e se posicionado de forma consistente e favorável à adoção de arbitragem como método de resolução de disputas que envolvam a Administração Pública (neste sentido a jurisprudência do STJ, AgRg no MS 11.308/DF).

Entretanto, permanece a discussão a respeito da arbitrabilidade objetiva de disputas que envolvam a Administração Pública, pois o novo dispositivo apenas repetiu a fórmula da arbitrabilidade sobre direitos patrimoniais disponíveis, sendo certo que algumas questões que dizem respeito à Administração Pública envolvem direitos e interesses indisponíveis, sobretudo aqueles relativos aos interesses públicos primários, como já mencionado na Nota Prática Matérias absolutamente inarbitráveis.

Na tentativa de esclarecer a questão, em 01/09/2016 o Conselho da Justiça Federal publicou uma lista de enunciados sobre arbitragem, aprovados durante a I Jornada de Prevenção e Solução Extrajudicial de Litígios ocorrida em 22 e 23/08/2016.

O enunciado 13 define que, dentre outros, os seguintes litígios podem ser objeto de arbitragem relacionada à Administração Pública:

  • o inadimplemento de obrigações contratuais por qualquer das partes; e

  • a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos, cláusulas financeiras e econômicas.

Todavia, importante ressaltar que os enunciados publicados pelo Conselho da Justiça Federal não têm natureza normativa ou jurisprudencial, sendo apenas entendimentos e posições interpretativas que auxiliam na compreensão, aplicação e aprimoramento do direito.

Direito Falimentar

Os litígios diretamente decorrentes da falência e institutos próximos, como a recuperação judicial e a liquidação extrajudicial, são de competência exclusiva da justiça estatal.

A própria Lei de Recuperação e Falência (Lei 11.101/2005), ao dispor em seu art. 3º sobre a competência para homologar o plano de recuperação extrajudicial, deferir a recuperação judicial ou decretar a falência, exclui a possibilidade de que estas questões (que são incontestavelmente patrimoniais, mas indisponíveis) sejam submetidas à arbitragem.

Porém, tanto na hipótese de recuperação judicial quanto na falência, é comum a existência ou o posterior surgimento de litígios, não só entre o devedor e seus credores, mas também entre o devedor e terceiros. Nesses casos, indaga-se como a arbitragem pode se relacionar com o procedimento concursal, qual a sorte das arbitragens em curso envolvendo uma empresa em liquidação ou recuperação e quais os efeitos das convenções de arbitragem firmadas antes do estado de insolvência.

Em primeiro lugar, cabe ressaltar que, após a decretação da falência, uma empresa não pode mais pactuar convenção de arbitragem, seja por meio de cláusula compromissória ou compromisso, pois perde a capacidade contratual e seus bens tornam-se indisponíveis. Além disso, a cláusula compromissória constante de um contrato referente a uma operação realizada no período suspeito não é oponível à massa no caso de propositura de eventual ação anulatória do ato.

De resto, tanto a Lei de Arbitragem quanto à Lei de Recuperação e Falência são silentes quanto aos efeitos da recuperação judicial ou da falência de uma parte signatária de convenção de arbitragem ou já envolvida em procedimento arbitral. Contudo, nada impede que as convenções de arbitragem celebradas antes da decretação da falência sejam preservadas e produzam normalmente seus efeitos, conforme dispõe o enunciado 6 aprovado durante a I Jornada de Prevenção e Solução Extrajudicial de Litígios.

Hoje, no Brasil, é bastante comum a instauração ou o prosseguimento de arbitragens em que uma das partes está em recuperação judicial ou em liquidação, e o escopo da arbitragem nestes casos costuma ser limitado à apuração da existência e do valor da dívida, sem adentrar as questões que sejam da competência exclusiva do juízo concursal.

Isso demonstra que, na verdade, não se trata propriamente de inarbitrabilidade pela natureza da controvérsia – as controvérsias da empresa são, via de regra, sobre direitos disponíveis –, mas uma espécie de indisponibilidade superveniente que acarreta para a arbitragem as mesmas consequências que para as ações judiciais, que também sofrem restrições.

Direito da Propriedade Intelectual

A propriedade industrial e intelectual, como toda propriedade, é um direito patrimonial e disponível. Porém, o seu regime de proteção, sobretudo em relação ao registro, pode ser um óbice à arbitrabilidade por três fatores:

  • a grande incidência de normas de ordem pública;

  • a eficácia erga omnes; e

  • a exclusividade de jurisdição das cortes estatais e órgãos administrativos.

Esses três fatores impedem, por exemplo, que a revogação do registro de marcas e patentes seja arbitrável.

Entretanto, não há razões que impeçam um tribunal arbitral de decidir questões contratuais que envolvam propriedade intelectual. Por exemplo, é perfeitamente possível que seja submetida à arbitragem uma questão de validade ou execução de um contrato de licença de uso de marca ou patente, ou que diga respeito aos direitos patrimoniais do autor.

Direito da Concorrência

O Direito da Concorrência comporta muitas normas de aplicação imediata, de ordem pública. Assim, alguns litígios que envolvem a matéria são inarbitráveis, como visto na Nota Prática Matérias absolutamente inarbitráveis.

Nada impede, contudo, que no curso de uma arbitragem o árbitro seja levado a decidir questões à luz das disposições do Direito da Concorrência, inclusive concluindo pela nulidade de certos atos à luz da legislação antitruste. O árbitro pode, por exemplo, decretar a nulidade de um acordo contrário a regras de ordem pública da concorrência.

É possível, também, discutir-se em arbitragem eventual indenização por prejuízos decorrentes da prática de ilícitos concorrenciais. Dessa forma, uma empresa que compra determinados insumos de um fornecedor, por meio de contrato que contem cláusula compromissória, poderia, em tese, iniciar arbitragem contra o fornecedor para pedir indenização por prejuízos decorrentes da formação de cartel, que tenha causado sobrepreço no valor do insumo.

Direito do Trabalho

Conflitos individuais de trabalho

Historicamente, os obstáculos à arbitragem no direito do trabalho são decorrentes do alto grau de proteção conferida pelo Estado à relação trabalhista, tendo em vista a presumida hipossuficiência econômica do trabalhador e a indisponibilidade dos direitos trabalhistas. Sendo assim, a jurisprudência brasileira tem sido historicamente contrária à possibilidade de arbitragem aplicada a conflitos individuais do trabalho (neste sentido a jurisprudência do TST, RR 192700-74.2007.5.02.0002 e RR 159900-98.2005.5.02.0022).

Entretanto, a reforma da legislação trabalhista, recém aprovada pela Lei 13.467/2017 abriu as portas à arbitragem individual trabalhista, embora ainda não se tenha jurisprudência a respeito dessa mudança.

A Lei 13.467/2017, dentre outras alterações na legislação trabalhista, introduziu o art. 507-A à Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) prevendo a possibilidade de se pactuar cláusula compromissória nos contratos individuais de trabalho cuja remuneração seja superior a duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social, desde que por iniciativa do empregado ou mediante a sua concordância expressa.

Em valores à época da publicação da Lei 13.467/2017, a remuneração correspondente a duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral da Previdência Social alcança R$ 11.062,62 (onze mil e sessenta e dois reais e sessenta e dois centavos), e restringe-se “a um universo de aproximadamente dois por cento dos empregados”, conforme relatório elaborado durante a aprovação do Projeto de Lei da Reforma Trabalhista.

Verifica-se que o legislador adotou um critério objetivo para afastar a presunção de hipossuficiência do trabalhador e permitir a possibilidade de arbitragem, além do requisito de iniciativa do empregado para estipulação da cláusula compromissória ou sua concordância expressa.

Antes da reforma da legislação trabalhista, a arbitrabilidade dos conflitos individuais de trabalho era excepcionalmente admitida nas hipóteses em que se se podia afastar a presunção de hipossuficiência do trabalhador e indisponibilidade dos direitos trabalhistas.

Quanto à ausência de hipossuficiência do trabalhador, poderíamos imaginar a situação em que o contrato de trabalho entre um alto executivo do mercado de capitais e um banco de investimentos contém cláusula compromissória.

Nessa hipótese, a excepcionalidade da situação poderia afastar a presunção de hipossuficiência, em razão da notável formação acadêmica do empregado e da sua alta remuneração, bem como sua capacidade de negociar livremente a contratação.

Além disso, a disputa pode versar sobre obrigação diversa do pagamento do salário, como eventual pagamento de certos bônus que fujam dos padrões das verbas de natureza trabalhista.

Em relação à indisponibilidade dos direitos trabalhistas, há entendimento jurisprudencial de que, a partir do momento em que há dissolução do contrato de trabalho, e consequentemente do vínculo empregatício, cessa a indisponibilidade dos direitos trabalhistas, admitindo-se inclusive a transação.

Assim, não obstante a proibição à cláusula compromissória, não haveria impedimento em relação à celebração do compromisso arbitral após o fim do contrato de trabalho e diante do surgimento do litígio. Nesse caso, a arbitrabilidade estaria sujeita a um fator temporal (neste sentido a jurisprudência do TST, RR 144300-80.2005.5.02.0040).

Projeto de reforma da Lei de Arbitragem

Originalmente, o projeto de reforma da Lei de Arbitragem (Projeto de Lei 406/2013 do Senado, e 7.108/2014 na Câmara dos Deputados) previa possibilidade de solucionar conflitos individuais de trabalho por meio da arbitragem com a inclusão do § 4º ao art. 4º da Lei de Arbitragem, com a seguinte redação: “[d]esde que o empregado ocupe ou venha a ocupar cargo ou função de administrador ou de diretor estatutário, nos contratos individuais de trabalho poderá ser pactuada cláusula compromissória, que só terá eficácia se o empregado tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou se concordar expressamente com a sua instituição”.

Entretanto, tal dispositivo foi vetado. De acordo com as razões do veto trazidas pela Mensagem 162/2015, “[o] dispositivo autorizaria a previsão de cláusula de compromisso em contrato individual de trabalho. Para tal, realizaria, ainda, restrições de sua eficácia nas relações envolvendo determinados empregados, a depender de sua ocupação. Dessa forma, acabaria por realizar uma distinção indesejada entre empregados, além de recorrer a termo não definido tecnicamente na legislação trabalhista. Com isso, colocaria em risco a generalidade de trabalhadores que poderiam se ver submetidos ao processo arbitral”.

Apesar do veto a este dispositivo, a inclusão do art. 507-A na CLT abriu a possibilidade de submeter conflitos individuais do trabalho à arbitragem, utilizando outros critérios, mas com o mesmo propósito.

Conflitos coletivos de trabalho

No caso dos conflitos coletivos, a possibilidade de resolvê-los por meio de arbitragem já era pacífica, havendo inclusive previsão constitucional a respeito do uso da arbitragem, conforme art. 114, §§ e , da CF, bem como no art. 3º, caput, da Lei 7.783/1989 (sobre o direito de greve) e no art. 4º, II, da 10.101/2000 (sobre a participação nos lucros ou resultados).

Direito do Consumidor

Contratos de fornecimento de produtos e serviços

Assim como nas relações trabalhistas, a natureza das relações de consumo confere um componente de indisponibilidade aos direitos do consumidor em razão da sua fragilidade na relação contratual. Sendo assim, o art. 51, VII, do CDC declara nula de pleno direito a cláusula compromissória em contratos relativos ao fornecimento de produtos e serviços.

Contratos de adesão

O contrato de adesão é definido pelo caput do art. 54 do CDC.

No que se refere à eficácia da cláusula compromissória nestes contratos, a Lei de Arbitragem prevê em seu art. 4º, § 2º, que ela só terá eficácia:

  • se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição;

  • desde que a anuência à cláusula seja aferida por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula.

Lei de Arbitragem x CDC

A coexistência destes dois dispositivos gerou muita discussão na doutrina a respeito da eventual revogação tácita do art. 51, VII, do CDC, ou da convivência harmônica entre as duas normas, sendo a incompatibilidade apenas aparente.

A segunda corrente prevaleceu na jurisprudência (neste sentido a jurisprudência do STJ, REsp 1169841/RJ).

Assim, considera-se que o art. 4º, § 2º, da Lei de Arbitragem tratou apenas de contratos de adesão genéricos, subsistindo, portanto, a aplicação do art. 51, VII do CDC quando o contrato, ainda que de adesão, tenha sido celebrado entre consumidor e fornecedor (ANDRIGHI, Fátima Nancy. Arbitragem nas relações de consumo: uma proposta concreta. Revista de Arbitragem e Mediação. v. 3. n. 9. p. 13-21. São Paulo: Revista dos Tribunais, abr-jun. 2006).

Dessa forma, conviveriam, harmonicamente, três regimes:

  • regra geral que impõe a obrigatoriedade da observância da arbitragem quando pactuada pelas partes;

  • regra específica para contratos de adesão genéricos, que estabelece restrição à eficácia da cláusula compromissória; e

  • regra ainda mais específica para contratos, de adesão ou não, celebrados entre consumidor e fornecedor, em que será considerada nula a cláusula que determine a utilização compulsória da arbitragem, ainda que tenham sido preenchidas as formalidades estabelecidas no art. 4.º, § 2.º, da Lei de Arbitragem (ANDRIGHI, Fátima Nancy. Arbitragem nas relações de consumo: uma proposta concreta. Revista de Arbitragem e Mediação. v. 3. n. 9. p. 13-21. São Paulo: Ed. RT, abr.-jun. 2006).

O projeto de reforma da Lei de Arbitragem (Projeto de Lei 406/2013 do Senado, e 7.108/2014 na Câmara dos Deputados) previa a inclusão de um § 3º no art. 4º da Lei de Arbitragem, que passaria a contar com a seguinte redação: “Na relação de consumo estabelecida por meio de contrato de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar expressamente com a sua instituição”.

Porém, esse dispositivo foi vetado através da Mensagem de veto 162/2015. De acordo com esta mensagem, o dispositivo “autorizaria [...], de forma ampla, a arbitragem nas relações de consumo, sem deixar claro que a manifestação de vontade do consumidor deva se dar também no momento posterior ao surgimento de eventual controvérsia e não apenas no momento inicial da assinatura do contrato. Em decorrência das garantias próprias do direito do consumidor, tal ampliação do espaço da arbitragem, sem os devidos recortes, poderia significar um retrocesso e ofensa ao princípio norteador de proteção do consumidor”.

Contudo, é importante notar que, mesmo após a tentativa frustrada de modificação da Lei de Arbitragem em relação às arbitragens envolvendo relações de consumo, continua possível a utilização da arbitragem para resolver conflitos de consumo por meio de compromisso. O Código de Defesa do Consumidor veda a “utilização compulsória da arbitragem”, o que não impede o consumidor de tomar a iniciativa ou de aceitar que determinada controvérsia seja submetida à arbitragem por meio do compromisso, após o surgimento do conflito.

Direito Societário e do Mercado de Capitais

Cláusula compromissória em estatuto social

Uma das questões mais discutidas em relação à arbitragem no direito societário e mercado de capitais era relativa à inclusão de cláusula compromissória em estatuto social e seu alcance subjetivo. Isto é, se além da companhia, todos os seus acionistas (inclusive os que divergiram ou se abstiveram em relação à deliberação que aprovou a inclusão da cláusula compromissória, ou os que se tornaram acionistas após tal inclusão) e membros dos órgãos de administração estariam vinculados à cláusula arbitral.

Tal questão foi superada após as inovações trazidas pela reforma da Lei de Arbitragem que entrou em vigor em 2015, e introduziu o art. 136-A à Lei das S.A. (Lei 6.404/1976), que prevê que a inclusão da convenção de arbitragem no estatuto social obriga a todos os acionistas, conferindo direito de retirada ao acionista dissidente. Sendo assim, um sem-número de disputas societárias pode ser submetido à arbitragem, com amplo alcance subjetivo.

Matérias que podem ser submetidas à arbitragem

Tendo em vista que o objetivo principal das companhias é a produção de lucro, em princípio todas as questões societárias estariam ligadas a direitos patrimoniais disponíveis. Contudo, a simplicidade dessa afirmativa não é suficiente para explicar a complexidade das questões de direito societário.

A doutrina já identificou algumas matérias que podem ser submetidas à arbitragem no âmbito do direito societário, tais como:

  • a validade da deliberação das assembleias gerais;

  • aspectos ligados ao exercício do direito de voto, incluindo eventual abusividade;

  • impugnações de decisões dos órgãos societários;

  • apuração de responsabilidade dos administradores por danos causados à companhia;

  • conflitos relativos ao exercício do direito de recesso;

  • interpretação de cláusulas estatutárias;

  • transferência do poder de controle;

  • pagamento de dividendos;

  • operações de reestruturação societária; e

  • ofertas públicas de aquisição de ações.

Matérias que não podem ser submetidas à arbitragem

Entretanto, podem-se cogitar algumas hipóteses em que a matéria objeto da disputa seja uma questão de ordem pública que escapa aos limites da arbitrabilidade objetiva. Por exemplo, há dúvidas quanto à possibilidade de submeter disputas societárias que envolvem o mercado de capitais, tendo em vista que nesses casos, pode haver estreita relação com a tutela do interesse público, indisponível por essência, relacionado à atuação do poder estatal por meio da fiscalização da Comissão de Valores Mobiliários.

Em caso de dissolução parcial de sociedade, existe o entendimento jurisprudencial de que o direito do acionista retirar-se não está sujeito à convenção de arbitragem, pois este é um direito potestativo e indisponível. Os efeitos da convenção de arbitragem alcançam apenas os direitos patrimoniais disponíveis (neste sentido a jurisprudência do TJSP, Ap 0033878-23.2011.8.26.0068).

Direito Ambiental

O Direito Ambiental visa tutelar interesses difusos por excelência, tais como a proteção da terra, do ar, das águas, dos recursos naturais, fauna e flora. Ele é essencialmente composto por normas de natureza imperativa, e revestidas de caráter de ordem pública.

Não obstante, como vimos na Nota Prática Arbitrabilidade objetiva, não é pelo fato de a matéria ser de ordem pública que ela não é arbitrável. Em outras palavras, a arbitrabilidade do litígio não é excluída pelo simples fato de que uma norma de ordem pública seja aplicável em relação ao direito litigioso. Nessas situações, o árbitro deverá observar e aplicar, se for o caso, a norma de ordem pública, sob pena de que sua sentença venha a ser anulada posteriormente pelo Poder Judiciário.

Por outro lado, o árbitro não poderá, por exemplo, usurpar a competência de uma autoridade governamental na aplicação de sanções aos agentes poluidores, tendo em vista que essa é uma prerrogativa do Estado, no exercício do seu poder de polícia.

Aplicação na indenização de vítimas por danos ambientais

A questão ambiental mais passível de ser submetida à arbitragem é relacionada à indenização às vítimas por danos ambientais. Tal matéria é facilmente enquadrada na categoria de direitos patrimoniais disponíveis, e, portanto, é arbitrável. Porém, não está livre de outras dificuldades.

Em primeiro lugar, é difícil que as vítimas de um desastre ambiental possam ter acesso à arbitragem, tendo em vista que não há relação contratual preexistente e, consequentemente, não haverá cláusula compromissória. Dessa forma, a instauração de eventual arbitragem dependerá da celebração de um compromisso entre as vítimas e o agente poluidor após o surgimento do conflito, quando a litigiosidade costuma dificultar qualquer entendimento necessário para dar início à arbitragem.

Além disso, a arbitragem, tal como geralmente utilizada para a solução de conflitos comerciais precisa ser adaptada para atender às necessidades de uma disputa relacionada ao direito ambiental. No caso de um desastre ambiental, é normal que haja grande quantidade de vítimas, sendo necessário organizar o procedimento de modo que possa haver participação e garantia de acesso à justiça para todos, bem como direito à ampla defesa pela parte requerida.

Aplicação às relações contratuais

Quanto à possibilidade de arbitragens decorrentes de uma relação contratual relacionada ao direito ambiental, o contencioso mais comum é aquele que envolve cláusulas de garantia de passivo em operações de fusões e aquisições. Mas nesse caso, não estamos diante de uma questão propriamente ambiental, mas sim indenizatória, que não suscita dúvidas quanto à arbitrabilidade.

Veja a seguir a Nota Prática Controle da Arbitrabilidade Objetiva.

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